Fideicomiso financiero

Ya hemos abordado cuestiones atinentes al contrato de fideicomiso en general, y al fideicomiso con objeto de garantía. Ahora haremos algunos comentarios del contrato de fideicomiso financiero y sus funciones. TEXTO. DR. RODRIGO C. URETA CORTÉS.

El fideicomiso es un medio para transformar activos ilíquidos en líquidos, una especial fuente de financiamiento de las empresas.

Recordemos cuál puede ser una aproximación al concepto del contrato de fideicomiso: ante todo es un contrato. Y como en todo contrato, debe haber dos partes que lo celebren. En este contrato, las partes son el fiduciante y el fiduciario, asumiendo el primero la obligación de la transmisión de la propiedad de ciertos bienes en fideicomiso al fiduciario, para que éste cumpla determinado objeto y/o finalidad, y estableciendo el fiduciante cuál será el destino de los mismos al finalizar el plazo u objeto contractual. Y en el fideicomiso financiero, el concepto debe ser el mismo. Sólo que tiene algunas particularidades que lo diferencian de los demás.

En forma completa, esta figura fue contemplada por la Ley Nº 24.441, que reguló en su título primero el contrato de fideicomiso haciéndolo primero de modo general, y regulando en forma especial al contrato de fideicomiso financiero.

Siendo un subtipo de la figura general, el concepto es el mismo con una particularidad: en este contrato la ley establece que el fiduciario debe ser un sujeto profesional (entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores), y los beneficiarios son aquellos sujetos que suscriben los títulos de deuda fiduciaria o certificados de participación.

CARACTERÍSTICAS

El fideicomiso financiero es un medio para movilizar activos inmovilizados, a través de la securitización o titularización . ¿En qué consiste esta operación? En pocas palabras, es un medio para transformar activos ilíquidos en líquidos, siendo una especial fuente de financiamiento de las empresas.

Aquí, por medio de un fiduciario profesional, el fiduciante garantiza con bienes fideicomitidos títulos de deuda y/o asegura la participación en dichos bienes (o en su producido) mediante certificados de participación. Y ambos son considerados títulos valores, pudiendo ser objeto de oferta pública.

- Títulos representativos de deuda fiduciaria: son títulos valores que cotizan en bolsa, suscriptos por inversores que pretenden colocar su dinero y obtener por ello un beneficio (en este caso, un interés). Estos títulos tienen como garantía especial los bienes fideicomitidos (bienes que el fiduciante transmite fiduciariamente al fiduciario).

- Certificados de participación: son también títulos valores suscriptos por los inversores, pero que a diferencia de los anteriores no otorgan a sus titulares un derecho al cobro de un interés por la inversión colocada, sino una participación en el resultado final del negocio. Un derecho a una parte alícuota determinada del rendimiento del negocio o a una parte alícuota del derecho de propiedad sobre tales bienes.

Estos contratos deben ser aprobados previamente por la Comisión Nacional de Valores, autoridad de contralor con funciones de reglamentación (siempre con el límite del orden normativo, ya que no pueden modificar o derogar normas).

Ahora bien. En la práctica se ha producido un supuesto problemático: el caso de los fideicomisos unilaterales.

Como dijimos, el fideicomiso es un contrato. Y como tal, requiere de dos partes celebrantes (fiduciante y fiduciario).

ENTRE DOS PARTES

Tiempo atrás surgió el interrogante de si se podría dar la posibilidad de existencia de un fideicomiso en el cual sólo interviniera una parte, es decir, que fiduciante y fiduciario sean la misma persona (caso que se dio en la práctica, en el cual un banco pretendió asumir al mismo tiempo los caracteres de fiduciante y fiduciario, transmitiéndose asimismo bienes ilíquidos con la finalidad de movilizar dicho activo mediante la titularización de los mismos).

Este contrato fue en su momento aprobado por la CNV, en virtud de una disposición interna de dicho organismo en la que autorizaba la constitución de fideicomisos financieros unilaterales (disposición ésta de dudosa constitucionalidad). ¿Qué sucedió?

En oportunidad de presentarse dicho “contrato” para su registración en el Registro de la Propiedad Inmueble de la jurisdicción, éste lo observó, en virtud de considerar que el considerado no era un contrato, ya que como estructura dicho acto jurídico bilateral requiere de la existencia de, al menos, dos partes (fiduciante y fiduciario), y en el caso sólo existía una.

La negativa a la inscripción fue recurrida por el banco interesado, argumentando en su favor la vigencia de la disposición de la CNV. A lo que se contestó que si bien era cierto que existía una disposición vigente que habilitaba la existencia de fideicomisos unilaterales, la Comisión Nacional de Valores no tenía facultades para modificar normas de fondo, en este caso, de una ley especial incorporada al Código Civil.

Esta situación provocó que la referida Comisión modificara la norma, estando en la actualidad vedada la constitución de fideicomisos unilaterales.

La denominación de este contrato podría llevarnos al equívoco de creer que el objeto del fideicomiso financiero siempre deberá ser financiero. Pero atento que la ley no establece dicha restricción, este tipo de fideicomiso puede tener cualquier tipo de objeto (financiero, de consumo, inmobiliario, agrícola, entre otros), siempre que el fiduciario sea una entidad especialmente autorizada por la CNV o una entidad financiera, y que los beneficiarios sean titulares de títulos de deuda fiduciaria o de certificados de participación en los bienes fideicomitidos.

BENEFICIOS

El fiduciante, propietario de activos ilíquidos, obtiene como contraprestación de la transferencia fiduciaria de los mismos sumas de dinero obtenidas por la colocación y cotización en el mercado bursátil de los valores fiduciarios; el fiduciario recibe por dicha operatoria una comisión; y los beneficiarios, según sean titulares de títulos de deuda fiduciaria o de certificados de participación, reciben un interés por la inversión, o una parte alícuota en la renta final del negocio, respectivamente. Inversiones éstas que cuentan con algunos beneficios impositivos.

Aunque de poca divulgación, en el año 2008 la CNV informó que se movilizaron alrededor de $ 8.000.000.000 con esta modalidad, siendo aproximadamente un 85 % de los mismos con destino de consumo (principalmente, empresas como Megatone, Garbarino, Frávega); un 10 % con destino inmobiliario o de construcción, y un poco menos del 5 % con destinos agrícolas y otros.