Tribuna política

Sobre la propuesta ley matrimonial

María Josefa Méndez Costa

La justificada inquietud que la media sanción de la ley sobre matrimonio gay ha provocado en la inmensa mayoría de la sociedad argentina, ha puesto de relieve los poderosos argumentos en que se apoya su rechazo, no rechazo, por cierto, del debido respeto a las personas a que esa proyectada legislación se refiere especialmente, si no en el admitirlas al matrimonio entre sí en igualdad con el matrimonio unión de varón y mujer potencialmente fecundo. Son estos argumentos, entre otros, el rehusar que la distinción viola la igualdad de los habitantes, el rechazar que es discriminatoria ya que no puede darse igual trato legal a realidades fácticas diferentes, el hecho de que con la posición sustentada en la actualidad se satisfacen los tratados internacionales sobre derechos humanos suscriptos por nuestro país, subrayándose así que la diferenciación es constitucional y, en otro orden de ideas, el tener presente que las relaciones que se quieran jurídicas entre personas del mismo sexo tienen un cauce normal y accesible en la legislación vigente. Además, ningún partido político incluyó el tema en su plataforma electoral y la sociedad no ha sido consultada al respecto, como hizo notar Eduardo Sambrizzi.

Hubo, sin embargo, un vacío en la actitud crítica del que se ha salido recientemente al ponerse el acento en el contenido pormenorizado de la ley en estudio. Es obvio que el matrimonio gay conmueve toda la legislación argentina en materia de Derecho de Familia y también del sucesorio mortis causa, con múltiples derivaciones concretas de singular importancia y trascendencia generalizada. Esa tarea fue encarada con lucidez por una distinguida jurista y camarista nacional, la Dra. Graciela Medina quien, estimando fuera de toda discusión que no se debe discriminar por elección sexual (en lo cual destaca total acuerdo) subraya que se trata de modificar la institución familiar, cuestión muchísimo más profunda y que requiere un debate técnico serio y reflexivo. Un debate como el enunciado, afirma Medina con exactitud, no se ha hecho y no puede improvisarse al respecto de lo que califica como “un debate positivo, pensado desde la ciencia jurídica sin bases simplistas ni reduccionistas” (1). Coincidimos con ella en algunos de los temas que sería más que necesario plantear, abordar y resolver: la legislación sobre las técnicas de reproducción asistida, la recepción de la autonomía de la voluntad patrimonial de los futuros esposos, es decir, la “apertura” del régimen patrimonial matrimonial, la reforma de la ley de adopción. La situación planteada es grave, y, paradójicamente, conduce a lo que la autora citada enuncia como “evidente retroceso de los derechos de las mujeres” e, incluso, poniendo en mejor situación, en un régimen más beneficioso, a las mujeres lesbianas que a las que no lo son, o, a la inversa, prescindiendo de su unión en beneficio de la pretendidamente matrimonial de dos hombres.

El tema es difícil de ejemplificar porque requiere mínimas referencias sobre el contenido del Derecho de Familia, del Sucesorio y del de Previsión Social, lo que no es accesible a toda la población que, diríase felizmente, recurre a la normativa escrita sólo en casos de crisis y busca indispensable asesoramiento. Trataremos de simplificar algunos casos teniendo como telón de fondo la terminología empleada por la ley en trámite, de donde desaparecen los términos “mujer”, “esposa”, “madre”, “abuela”, “bisabuela”, “hermana”, “tía” en textos en que el Código vigente insiste en remitirse a “padre” y “ madre”, a “hermanos “ y “hermanas”, a “abuelos” y “abuelas”, a “bisabuelos” y “bisabuelas”. Véase el art. 360 que distingue los hermanos en bilaterales y unilaterales definiendo a los primeros como aquellos “que proceden del mismo padre y de la misma madre” y como unilaterales a los “que proceden del mismo padre, pero de madres diferentes o, de la misma madre pero de padres diversos”. La ley en trámite define hermanos bilaterales a los que proceden del mismo padre, rozando lo inconcebible. En los tres artículos del Código en que se hace referencia al parentesco en línea colateral, después de definirlo en el art. 353, es decir, en los arts. 354, 355 y 356, de la concepción de la primera línea colateral partiendo de padre y madre de la persona cuyo parentesco quiere determinarse, se pasa a proponer solamente remitirse al padre; en la segunda línea colateral partiendo de los abuelos y abuelas se propone solamente remitirse al abuelo, y en la tercera línea colateral partiendo de los bisabuelos y bisabuelas se propone solo remitirse a bisabuelos. Aclara Medina; “En este sentido, sólo son tíos y primos los hijos de los abuelos y no los de las abuelas, y parientes en tercer grado los descendientes de los bisabuelos y no los de las bisabuelas”. En otro tema, los hijos matrimoniales llevan el primer apellido del padre en la legislación actual mientras que se propone que las mujeres lesbianas puedan dar el primer apellido a sus hijos.

Otras importantes cuestiones son objeto de idéntico o confuso o erróneo tratamiento. A veces, la confusión aparece entre el matrimonio de dos hombres y el matrimonio de dos mujeres. Por ejemplo, el art. 286 proyectado se refiere a la autorización que el menor necesita para estar en juicio atribuyéndola a sus padres, pero no se prevé la autorización de quienes precisa si tiene dos madres.

Pero, indiscutiblemente, lo más conflictivo sería el tratamiento que la legislación en trámite convocaría sobre la filiación de las personas, generando un verdadero “caos” filiatorio. El régimen vigente de presunciones se vería profundamente conmovido generándose situaciones prácticamente insuperables. A modo de un sencillo ejemplo, véase que la ley supone que el hijo de la mujer casada tiene por padre al marido ¿y si el lugar del marido es ocupado por otra mujer? Todas las previsiones legales que recaen sobre el consorte ¿podrían ser accesibles a la mujer que, en cierto modo, asume el rol de esposo? Los interrogantes desafían a la imaginación.

No obstante, es preciso reconocer que el proyecto en trámite contiene un artículo que pretende encarar las dificultades con una suerte de principio general de analogía. Aún así, trátese de obtener conclusiones concretas de casos definidos y aparecerá la desarmonía, incluso sin ir más lejos de los pocos ejemplos aquí ofrecidos.

Por fin, la crítica negativa alcanza su clímax, considerando la adopción por pareja homosexual, animada, sin duda, por las mejores intenciones al respecto. Mauricio Luis Mizrahi, expresó en el seno de la comisión del Senado: “Los adultos no tienen derecho a colocar al niño, a la humanidad en ascenso, en una situación tan particular como el matrimonio homosexual”. Excede lo natural y lo razonable brindar al niño, que necesita un padre y una madre, la carencia de este aporte concurrente e indispensable, por abnegada que sea la intención de la pareja homoafectiva que pretende su adopción.

Es de esperar que los legisladores argentinos encuentren un camino más adecuado si mayoritariamente concluyen en que es requerida una solución específica por parecer insuficiente la que deriva de la legislación actual para la unión de dos hombres o de dos mujeres, con, tal vez, algunas modificaciones, particularmente en materia hereditaria.

(1) Los trabajos de la Dra. Graciela Medina han aparecido en el boletín de La Ley del 17 de mayo y el 24 de junio del corriente.