Los potenciales conflictos en el ejercicio de los derechos reproductivos pueden presentarse en el contexto familiar o en la relación médico-paciente.

La doctrina tradicional intenta resolver el problema de la eficacia jurídica de la manifestación de voluntad de los incapaces de hecho, ahondando en la "naturaleza del consentimiento". Aquí pueden considerarse dos posturas diferentes, según se sostenga que el consentimiento del paciente exija capacidad negocial o que sea suficiente con que exista discernimiento.

En consecuencia, capaz es el que tiene conciencia y voluntad del hecho o del daño a consentir. Si aplicamos esta última teoría al caso que nos ocupa, es dable concluir que para consentir intervenciones médicas en el ejercicio de los derechos reproductivos (DIU, anticonceptivos orales) resultará suficiente y necesaria la voluntad del menor en la medida en que posea conciencia y voluntad. Estigarribia Bieber (1998) expresó: "Corresponde reconocer capacidad para decidir acerca de la preservación de su salud y de su propio cuerpo al niño mayor de 14 años y, consecuentemente, la validez del consentimiento informado que él mismo presta respecto de tratamientos o prácticas médicas acerca de su persona".

No podemos dejar de considerar, empero, que en la mayoría de los casos la intervención médica se inserta dentro de una relación contractual; entonces tornaría necesaria la autorización de su representante legal.

Pero esto parecería violar los derechos de confidencialidad e intimidad (fundamentados en el art. 19 de la Constitución Nacional), cuya preservación es uno de los objetivos básicos.

Por otro lado, el derecho de los adolescentes a opinar supone el acceso a información y la apertura de una oportunidad para el disenso, lo cual deviene, en definitiva, en ejercicio del derecho de participación acerca de decisiones que afecten sus vidas. Además, las libertades antes referidas se vinculan con el derecho a la educación.

Y sobre todo, la preservación de la salud sexual y reproductiva de los adolescentes debe analizarse en el marco de las soluciones arbitradas para tutela del derecho humano básico a la salud.

A esta altura del razonamiento, parece oportuno plantearnos: ¿son los menores incapaces?, para citar -a continuación- a esa gran conocedora del alma humana (y sobre todo de los adolescentes), Franoise Dolto: "Para el adulto es un escándalo que el ser humano en estado de infancia sea su igual".

Pareciera que la forma en que se ha diseñado, o más bien, interpretado, la normativa civil en materia de capacidad de obrar, no es protectora de los niños y jóvenes.

Es que, si bien se los considera sujetos del derecho, al momento de ejercitarlos se les impide hacerlo en razón de una pretendida protección.

Además, la frontera psíquica entre la infancia y la edad adulta no está determinada. ¿Quién puede sentirse adulto?

Es sumamente importante la concepción de la capacidad de obrar, en tanto lleva implícita la incorporación de los jóvenes a la vida social además de su familia nuclear, y al encuentro con otras personas que pueden o no pensar como él. Ello hace al crecimiento.

La incorporación del artículo 75 incisos 22 (segundo párrafo) y 23 a la Constitución Nacional va a producir y/o requerir una profunda adaptación y nueva forma de interpretación de la normativa civil sobre capacidad, acorde con la concepción antropológica que tal ordenamiento legal -ahora- contiene.

La Constitución Nacional recepta la igualdad ante la ley (artículo 16), principio fundamental constitucional que se plasma en los artículos 52 y 53 del Código Civil al establecer la regla de que todas las personas físicas deben ser reputadas capaces. Regla que no puede ser circunscripta a la capacidad de derecho, sino que también debe alcanzar a la de obrar.

Reconocer como principio que todas las personas, incluso los menores, poseen capacidad de obrar, salvo las limitaciones que en su beneficio y para protegerlas la ley establece, se entronca en el concepto de dignidad humana.

Es evidente que a medida que nos alejamos de las fuentes la doctrina fue poniendo más el acento en lo que los menores adultos no pueden hacer.

Es innegable que se les debe reconocer capacidad de ejercitar los derechos personalísimos a los menores de edad.

Es generalizado el reconocimiento del derecho de los adolescentes a opinar en las cuestiones atinentes a su salud (libertad de expresión y de ser oídos).

Estas libertades personalísimas se adquieren con la persona misma, están adheridas a su materialidad viviente, le son connaturales, innatas.

Cabe entonces analizar la interacción entre el ejercicio de los derechos personalísimos (salud reproductiva, intimidad, información, opinión, reserva) y el ejercicio de la patria potestad.

El mismo se impone en aras del bienestar del menor (Convención sobre los derechos del niño).

La doctrina coincide en apuntar las implicaciones negativas para el desarrollo integral de los menores en tanto se utilicen soluciones jurídicas "sobreprotectoras".

La creencia básica de que el menor es un incapaz, frágil e inconsciente y, por lo tanto, de que es necesario protegerlo contra sí mismo o contra los actos del otro, es lo que lleva muchas veces a limitaciones abusivas en el seno de la familia.

En el derecho comparado es posible identificar soluciones contestes a la ampliación de la esfera de autodeterminación de los adolescentes en cuestiones personalísimas, en general, y reproductivas, en particular.

El Código Civil español excluye la representación del menor para el otorgamiento de actos referidos a los derechos de la personalidad.

El régimen francés reconoce la aptitud de los menores para decidir respecto de las cuestiones atinentes a su salud, imponiéndose tres tipos de condicionamientos: la incidencia en los derechos de terceros, el mantenimiento de la salud pública, y la preservación del orden y la moral pública.

El Código de ƒtica Médica contempla el derecho de los menores a opinar e informarse de acuerdo con sus posibilidades de comprensión. No obstante, se requiere intervención del representante legal para aplicar algún tipo de tratamiento.

El derecho británico acuerda eficacia jurídica al asentimiento de los adolescentes a partir de los 16 y 17 años con respecto a su salud: acordando primacía a su manifestación de voluntad respecto de la de sus representantes legales.

La Convención de los Derechos del Niño en su artículo 5 dice que "las responsabilidades de los padres (o representantes legales) de los adolescentes no se reputan extensibles a la esfera de los derechos personalísimos: la intromisión o sustitución desnaturaliza la finalidad del instituto legal".

Tratándose de libertades personalísimas, la titularidad no puede escindirse de su ejercicio sin detrimento para el menor; resulta contradictorio que para los supuestos en que la integridad física o biológica de los menores queda disminuida se otorgue eficacia jurídica a su voluntad, negando o restringiendo la producción de efectos jurídicos cuando la finalidad de la intervención médica es preservar o mejorar su salud reproductiva.

Ante el silencio legal, en un intento por definir el status jurídico de los adolescentes, atendiendo al régimen civil, a los tratados internacionales incorporados a nuestro derecho interno con rango constitucional, conducentes a efectivizar una mejor tutela de los derechos fundamentales y una más adecuada protección de la dignidad humana, es dable concluir que: