Edición del Viernes 02 de junio de 2006

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La nueva concesión de servicios sanitarios

Adalberto A. Damianovich

Sancionada la ley que aprueba el decreto de necesidad y urgencia N° 304/2006 por el cual el Poder Ejecutivo nacional creó la empresa Agua y Saneamientos Argentinos S.A., se encuentra pendiente la formalización del contrato entre el Estado nacional y AySA S.A., estableciendo los términos de la vinculación entre ambos sujetos jurídicos, para la prestación de los servicios públicos sanitarios en los distritos que anteriormente servía el ex concesionario Aguas Argentinas S.A. Cabe recordar que a esta empresa controlada por Suez S.A., se le rescindió el contrato de concesión mediante decreto 303/2006.

El presente trabajo no es otra cosa que una mera ejercitación donde se pretende ensayar algunos de los aspectos que a nuestro juicio son de ineludible consideración al idearse el nuevo contrato administrativo.

En cuanto al tipo de contrato, debe ser de concesión de servicio público, al ser considerada AySA SA un "tercero" -formalmente al menos, es una persona jurídica distinta al sujeto público que la constituyó, la dotó de capital social y otros recursos y ejerce el control de sus órganos de gobierno y administración- que pasará a prestar un servicio público que titulariza el Estado.

Intereses públicos y privados

En el sistema de concesión, la administración pública encomienda a un tercero, en forma temporal, la administración y el funcionamiento de un servicio público dado, otorgándole determinados poderes y atribuciones a ese objeto, debiendo el concesionario llevar adelante la ejecución del servicio a su costo y riesgo -en principio-, percibiendo por ello una retribución, en cualquiera de sus modalidades aceptadas, todo ello bajo el control y la directa supervisión de la autoridad administrativa (1). El contrato tiene por finalidad la satisfacción de necesidades de interés público, como en el caso de los servicios sanitarios, donde están en juego necesidades básicas de la comunidad, con directa repercusión sobre la salud, el medio ambiente y la calidad de vida de la población.

Nos hallamos ante un contrato con obligaciones de resultado, y el concesionario ha de asumir a su cargo los medios necesarios para que el servicio llegue normalmente a los usuarios. Por ello, se le requiere que la prestación respete los caracteres del servicio: continuidad (prestación oportuna y eficiente, sin interrupciones), regularidad (en condiciones preestablecidas, respetando las normas técnicas adecuadas), generalidad (para todos los usuarios, dentro de las posibilidades técnicas y normativas), obligatoriedad (el prestador no puede negarse a prestarlo), e igualdad (en iguales condiciones, sin discriminación) (2).

La ingeniería del contrato se subordina al diseño por el Estado de un marco legal regulatorio del servicio público, que dé las bases para tornar viable la concesión, durante todo su plazo de vigencia, armonizando los intereses públicos y los privados. Es esencial tener en cuenta que el artículo 42 de la Constitución Nacional luego de la reforma de 1994, consagra como derechos fundamentales de consumidores y usuarios en la relación de consumo, la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; recibir información adecuada y veraz; libertad de elección; y condiciones de trato equitativo y digno. También, la imposición a las autoridades del deber -entre otros- de proveer a la protección de esos derechos; al control de la calidad y eficiencia de los servicios públicos y a la constitución de asociaciones de usuarios y consumidores. Y para la normativa infra-constitucional, la determinación de ciertas pautas programáticas: establecer procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, y participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.

Régimen tarifario

Debe incluir el contrato un régimen tarifario del que resulte la contraprestación monetaria que corresponde pagar a los usuarios a favor del prestador del servicio, rigiendo para su determinación principios que permitan arribar a un precio justo y razonable.

La tarifa ha de estar relacionada con el volumen, la eficiencia y la calidad del servicio a suministrar, el valor de los activos físicos y financieros a utilizar en la provisión de los servicios, los costos de operación y mantenimiento, el costo del capital o beneficio normal y el ingreso de los usuarios; de modo que posibilite un flujo de ingresos que proyectado en el tiempo de duración del contrato, constituya uno de los términos de una relación de igualdad con otro término representativo de los costos totales (costos fijos más costos variables) y el beneficio normal o tasa de retorno sobre la "base tarifaria" (activos totales utilizados en la producción y el suministro de los servicios) (3).

Tal la ecuación económica financiera del contrato, o ecuación económica fundamental, que en definitiva consiste en la representación del equilibrio en que se presume están las obligaciones y derechos de las partes al contratar. Dicho equilibrio debe respetarse durante la vida del contrato; empero, ante una eventual ruptura su recomposición no podrá cubrir pérdidas sufridas por ineficiencia y errores en la gestión empresaria del concesionario.

Cabe reflexionar sobre las consecuencias de la vinculación "sui generis" de que se trata en el caso, pues el concedente es el Estado y el concesionario es una sociedad anónima cuyo paquete accionario le pertenece principalmente a aquél. El Estado es quien integra mayoritariamente el capital social, y por ende, tratándose de recursos públicos, sus inversiones tienen que estar excluidas de riesgo, lo más posible, tanto más cuando sus acciones son intransferibles por haberlo así dispuesto -"contra natura" (4)- el decreto del Poder Ejecutivo Nacional N° 373/06.

Y como el Estado tiene el control del gobierno corporativo, es necesario evitar toda desviación de intereses y fines sociales y cualquier otra forma de exceso o abuso de la personalidad legal, al amparo de la responsabilidad limitada (verbigracia, mediante manipulación de inversiones de la sociedad con fines políticos partidarios).

Es importante, frente a lo expuesto, que se adopte un sistema tarifario donde no sea aleatorio el beneficio normal o retorno y que se preserve el patrimonio de la sociedad prestadora, y así los derechos de terceros. Asimismo, resulta imprescindible que se deslinde claramente el rol de cada sujeto contratante, sus obligaciones y responsabilidades ante incumplimientos. Revisten aquí fundamental importancia las funciones de regulador y policía del servicio, escindidas de las que incumben a la administración pública común y al prestador, y atribuidas a un organismo especializado, el ente regulador. El papel de las agencias o entes reguladores no sólo es posible, sino necesario, siendo como en el caso el prestador una sociedad estatal.

(1) ESCOLA, Héctor Jorge - "El interés público como fundamento del derecho administrativo" -págs. 121/122.-(2) RINESSI, Antonio J.- "Relación de consumo...", págs. 441/442.-(3) SAPETNITZKY, Claudio E. , y colaboradores - "Administración Financiera de las Organizaciones", pág. 435 y siguientes.(4) VILLEGAS, Carlos Marcelo y VILLEGAS, Carlos Gilberto - "Aspectos legales de las Finanzas Corporativas", págs. 215 y siguientes.



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