Emerio Agretti
La polémica sobre la aplicación de retenciones móviles a las exportaciones agropecuarias quedó zanjada, a nivel político y social, con el rechazo del régimen por parte del Senado y la consiguiente disposición del Poder Ejecutivo de dejarlas sin efecto. Sin embargo, todavía se tramitan en los tribunales una serie de presentaciones realizadas por los productores afectados, lo que da pie a un debate jurídico dotado de múltiples y controvertidas aristas, que en muchos casos remiten a cuestiones básicas del funcionamiento de las instituciones del Estado y que, más tarde o más temprano, obligarán a un pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que establezca critierios de interpretación definitivos.
Al respecto, resulta sumamente ilustrativo un reciente fallo de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo. Esto es así por la precisa marcación de los aspectos bajo análisis, pero también por la puesta en juego de argumentos contrapuestos y en distintos planos, que llevó a un empate entre los dos miembros permanentes del tribunal, desarticulado luego con el voto "no positivo" de un tercer vocal. Con todo, el pronunciamiento fue contundente en orden a establecer, entre otras cosas, la inconstitucionalidad de la resolución 125 y del sistema de retenciones móviles agropecuarias, confirmando en ese punto el fallo de primera instancia. Pero además, y yendo más allá de ese primer fallo, ordenó la devolución de lo descontado.
El fallo inicial hizo lugar al recurso de amparo promovido por el productor Gallo Llorente y declaró la inconstitucionalidad de las resoluciones 125 y 64 del Ministerio de Economía, del art. 755 del Código Aduanero -que permite al Ejecutivo establecer derechos de exportación de mercadería para consumo- y el art. 1 del decreto 2752/91 -que instrumenta esa delegación de facultades tributarias.
Para la magistrada interviniente, y contradiciendo el argumento del gobierno, los derechos de exportación encuadran como "tributos" y ni un decreto del Poder Ejecutivo, ni una resolución ministerial, pueden crear o modificar válidamente los elementos esenciales de una carga tributaria.
Dijo que la delegación genérica del Código Aduanero no cumple con las exigencia del art. 76 de la Constitución Nacional, que sólo la permite en materias de administración o emergencia pública, con plazo fijo y dentro de las bases que establezca el Congreso.
"La decisión ministerial no se limitó a modificar la alícuota del derecho de exportación, sino que rediseñó la estructura del tributo; es decir que, bajo la denominación de una reglamentación, se creó un tributo móvil y progresivo basado en la comparación de dos valores y en la aplicación de alícuotas diferenciales en función del precio resultante".
El mismo fallo de primera instancia dejó sentado que el damnificado era el productor -ya que el exportador le transfiere la carga tributaria y él no puede hacerlo- y estableció que, si bien no compete a los jueces evaluar la oportunidad, mérito o conveniencia de las medidas políticas del gobierno, sí tienen a su cargo el control de constitucionalidad de las mismas.
El pronunciamiento de la Sala II, según el voto mayoritario y tras avalar la legitimación del reclamante para interponer el amparo -considerando no sólo que es el afectado, sino que, aunque el régimen quedó sin efecto, fue perjudicado por el mismo durante su vigencia-, apuntó a dilucidar una serie de puntos (ver aparte).
La definición impulsada por la camarista Marta Herrera coincide, en términos generales, con el pronunciamiento de primera instancia.
Considera que no sólo los derechos de exportación encuadran en la definición de tributo, sino que de esa forma están considerados en el ordenamiento legal de todos los países. E insiste en que los tributos sólo pueden ser creados por ley.
Tras reseñar artículos de especialistas doctrinarios y fallos de la Corte, la jueza establece que el art. 755 del Código Aduanero no está viciado de inconstitucionalidad, ya que establece que las facultades que otorga se ejercen en las condiciones previstas en él "y en las leyes que fueren aplicables". Pero sí es inconstitucional la resolución 125, por no tener el respaldo de una ley específica que fije los parámetros concretos en los cuales opera la delegación en ese caso.
En sentido opuesto al voto mayoritario, el camarista Carlos Grecco consideró que no hay inconstitucionalidad, por cuanto la delegación en materia de derechos aduaneros fue específicamente admitida por la Corte (fallos "Delfino" y "Laboratorios Anodia"), que está permitida por las sucesivas prórrogas de la cláusula transitoria octava de la Constitución -que permite sortear la prohibición del art. 76- y al hecho de que, además de la necesidad recaudatoria, el deber de imposición está también al servicio de otros objetivos constitucionales.
"Una característica de los derechos aduaneros es su utilización como instrumento de regulación de la economía", dice el magistrado. Y apunta que el aumento de los precios internacionales podía repercutir negativamente sobre el conjunto de la economía a través de "mayores precios internos, menor equidad distributiva y una creciente incertidumbre para las decisiones de inversión del sector agropecuario".
Además, considera que no está acreditada la confiscatoriedad, ya que la Corte no siempre sostuvo el criterio del 33 % como tope, y se apartó del mismo precisamente en un caso sobre derechos de importación, teniendo en cuenta los objetivos extrafiscales orientados al bien común.
En su voto de "desempate", el Dr. Guillermo Pablo Galli remarcó que "debe reconocerse que no es propio de los jueces juzgar acerca de la oportunidad, mérito o conveniencia de los fines u objetivos extrafiscales", pero sí "sobre la legitimidad y alcance con que ellos han sido establecidos".
* No corresponde a la Justicia analizar la conveniencia del régimen -que es resorte del poder político-, pero sí su legalidad.
* El que paga las retenciones es el productor -y no el exportador-, ya que las retenciones son "conformadoras del precio de venta" que obtiene.
* Las retenciones son un tributo, por cuanto importan "una prestación dineraria exigida coercitivamente en virtud del poder de imperio del Estado", independientemente de su finalidad.
* Los tributos son competencia exclusiva del Congreso. La delegación prevista en el Art. 755 del Código Aduanero requiere para su aplicación una ley formal que especifique la política legislativa, fije las escalas y los límites concretos.
* La resolución Nº 125 es inconstitucional, porque no cumple con los extremos exigidos por el Art. 76 de la Constitución Nacional para permitir la delegación de facultades tributarias.
* Aunque la norma ya no esté vigente, existe interés para hacer el reclamo si se hicieron operaciones durante su período de aplicación.
* No se aplica la teoría de los actos propios (según la cual el sometimiento voluntario a un régimen jurídico sin reserva expresa impide una posterior impugnación), ya que ésta no corre frente a actos ilegítimos. Por lo demás, el amparista nunca consintió el régimen de retenciones.
* El Estado debe abonar al damnificado "la diferencia positiva de valor resultante" de la aplicación de las retenciones y el valor que hubiese correspondido sin ellas.