Aída Kemelmajer de Carlucci

“El nuevo Código cree en los jueces”

Emerio Agretti

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—Más allá de la polémica política por el adelantamiento de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial (al 1º de agosto de 2015), ¿considera que el plazo es razonable? ¿La sociedad está preparada para cambios tan profundos?

—Para mí es positivo. De hecho, cuando desde la comisión elevamos el anteproyecto pusimos un plazo de vacancia de 6 meses. Porque este proyecto se fue mostrando a medida que se fue haciendo; entonces el contenido fue siempre conocido por la población, no solamente por los grupos académicos y profesionales. En todos lados se fueron haciendo conferencias, y toda la polémica que surgió antes de la sanción fue porque era un proyecto conocido. A mí, por ahí un taxista me preguntaba: “¿Y? ¿Cuándo va a entrar en vigencia la ley ésa por la que me puedo divorciar sin darle motivos al juez?”. No había razón para demorarlo tanto.

—Como en el ejemplo que usted ponía, éste es un Código que afecta la vida cotidiana de las personas, tiene mayor cercanía con la población que otras normas.

—Éste es un Código que apunta fundamentalmente a lo que acontece en la sociedad. No hacemos futurología, no sabemos qué va a pasar de aquí a 40 ó 50 años. Las sociedades son muy cambiantes y lo que hemos intentado es tener un Código que resuelva los problemas que hoy tiene la sociedad, y que los resuelva con realismo. Sin abstracciones, atendiendo a los casos concretos. Por eso, el artículo 1 habla de “los casos” que contempla este Código.

—¿Hay una ruptura con respecto al que está vigente?

—Conserva mucho de todo lo bueno que tiene que tiene el Código de ahora, e incorpora cosas que son necesarias para la realidad actual de la sociedad. A la vez se basa mucho en un proyecto de 1998, en el que yo también trabajé. De ahí, mantiene prácticamente toda la parte referida a patrimonio. Y es novedoso en lo que refiere a las personas: familia, situación de las personas con discapacidad. Hubo que hacer cosas distintas, porque desde entonces los cambios sociales han sido muy importantes. Ejemplos: cementerios privados. Nadie sabe cuál es la regulación. Hay algunas cosas sueltas en algunas provincias, el régimen de policía mortuoria. Pero no está muy claro. Entonces este código regula los aspectos principales; cuáles son sus derechos cuando usted contrata a una de estas organizaciones, a quién puede oponer esos derechos, qué pasa si la sociedad va a la quiebra.

—Otras novedades aparecen con las regulaciones patrimoniales previas y posteriores al matrimonio.

—Claro, por ejemplo, el caso de los acuerdos prenupciales. La Argentina debe ser uno de los pocos países del mundo donde la gente que se casa no puede decidir cuál es el régimen patrimonial que lo beneficia más. Este código parte de la base de la libertad y lo único que la restringe es la solidaridad y responsabilidad familiar. Y para después, justamente partiendo de la resolución de casos concretos, se contempla el problema de la mujer que dejó su trabajo por la familia. Cuando se produce el divorcio, le sacamos una fotografía a la situación que tenía la mujer y el hombre al momento de casarse y una en el presente. Supongamos que al casarse y tener hijos, una mujer dejó su trabajo. Y como optaron por un régimen de separación patrimonial, no hay bienes gananciales a dividir. En este caso, el juez puede fijar una compensación económica para ella.

—El juez tiene un rol muy protagónico en estos institutos.

—Éste es un Código que cree en los jueces; por lo menos en los buenos jueces, los que estudian y se dedican. El proyecto del 98 creía menos. Por ejemplo, le daba más valor a lo que hubiesen dicho los contratantes, no le permitía al juez hacer algo que ninguna de las partes hubiese pedido (por ejemplo, reducir intereses cuando fuesen exorbitantes). Este código da muchas facultades a los jueces. Pero a la vez, si su decisión se aparta de parámetros razonables, el código dice lo que hay que hacer.

Por ejemplo, nosotros no tenemos regulado lo que se llama “instrumentos particulares”. No instrumentos “privados”, que son los acuerdos que llevan firma, y si no la tienen, tampoco tienen ningún valor. En el mundo de los negocios de hoy celebramos acuerdos sin ninguna firma; por ejemplo, cuando usted deja el auto en un estacionamiento, y le dan un ticket. Entonces, todos esos acuerdos hoy no tienen regulación en el Código Civil. Sí la tienen en el nuevo Código, con amplias facultades al juez para que analice el valor de esos comprobantes en función de las costumbres, de la relación previa que han tenido las partes. Hoy pasa lo mismo, pero el juez no tiene un artículo que lo regule. Y se tiene que agarrar de dónde pueda. Ésa es una de las cosas que va a cambiar con el nuevo Código.

La jurista apoya la pronta entrada EN vigencia del Código Civil y Comercial, por cuanto su texto “se fue conociendo a medida que se iba haciendo”.

Gestación por sustitución

• El popularmente llamado “alquiler de vientres” -denominación que la jurista rechaza- es uno de los temas previstos en el anteproyecto que desapareció de la versión definitiva, presuntamente como una prenda de paz de la presidente a la Iglesia, en el marco de las buenas relaciones con el Papa Francisco.

“La gestación por sustitución es una figura muy debatida y nosotros lo sabíamos cuando hicimos el proyecto. No sólo se opuso la Iglesia, sino algunos movimientos feministas que sostienen que esta figura cosifica a la mujer y suele afectar a las muy pobres y vulnerables. Es el único caso de reproducción humana asistida que exigía, previo al implante de ese embrión, una autorización judicial. Nosotros proponíamos un régimen muy estricto, con diez requisitos (entre ellos, que la mujer ya hubiese sido madre, para que supiera lo que significaba entregar un hijo gestado en su vientre). El juez tenía que controlar si la mujer era libre, si no hizo un comercio con su cuerpo”, resume Kemelmajer.

Y añade que “al eliminarla no se prohibió ni se reguló, entonces queda como está hoy. Esto se hace y llegan a los juzgados después de que se realizó. Nosotros proponíamos que el juzgado intervenga antes de la práctica para poder regular mejor el tema. El problema en estos casos es que el niño es anotado en el acta de nacimiento por quien lo pare, pero no por la madre de la voluntad. Los padres tienen que ir después a la Justicia para impugnar ese acta de nacimiento y ahí depende de cuán abierto de mente sea el juez”.

Responsabilidad del Estado

• Acerca de la responsabilidad del Estado en el Nuevo Código Civil -uno de los temas que generó mayores controversias-, la jurista manifestó que “nosotros pensábamos que tenía que estar dentro del Nuevo Código. El gobierno entendió que la responsabilidad del Estado era una responsabilidad del derecho administrativo, que la regula cada provincia con criterios muy diferentes. Mientras tanto, podemos aplicar la ley de protección de los consumidores o ir a la Corte Interamericana de los Derechos Humanos. Estas vías son una solución provisoria, hasta que vuelva la racionalidad de entender que hay un solo régimen de daños”.