Edición del Viernes 05 de febrero de 2010

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Enriquecimiento ilícito en la función pública - Opinión Opinión

Enriquecimiento ilícito en la función pública

Néstor A. Oroño

Nuestro Código Penal consagra en los artículos 268 (1) y 268 (2), los delitos de “utilización de informaciones y datos reservados” y “enriquecimiento ilícito de funcionario público”, respectivamente. Con la acuñación de estas figuras penales, se pretende tutelar o proteger el interés de la sociedad por la honestidad, transparencia y probidad en el desempeño de los agentes públicos.

El primero de los delitos mencionados, “utilización de informaciones y datos reservados”, establece pena de reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua, para el funcionario público que con fines de lucro utilizare para sí o para un tercero informaciones o datos de carácter reservado de los que haya tomado conocimiento en razón de su cargo.

El ilícito puede ser cometido por un funcionario público en funciones, o bien, por quien haya dejado de serlo, en cualquiera de los niveles estatales (municipal, provincial o nacional). Lo relevante a los fines de este delito es que la información o los datos utilizados hayan sido conocidos durante el desempeño de su cargo.

Requiere, además, que el sujeto tenga la intención especial de utilizar tales datos con fines de lucro para sí o para terceros.

Las informaciones o los datos adquiridos tienen que ser reservados, lo que no debe entenderse como secreto. Reserva importa una exigencia menor al secreto.

En el art. 268 (2) se contempla el delito de enriquecimiento ilícito de funcionario público. El mismo reprime con reclusión o prisión de dos a seis años, multa del cincuenta por ciento del valor del enriquecimiento e inhabilitación absoluta perpetua, al que, al ser debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asunción de un cargo o empleo público y hasta dos años después de haber cesado en su desempeño. Se entenderá que hubo enriquecimiento no sólo cuando el patrimonio se hubiere incrementado con dinero, cosas o bienes, sino también cuando se hubieren cancelado deudas o extinguido obligaciones que lo afectaban. La persona interpuesta para disimular el enriquecimiento será reprimida con la misma pena que el autor del mismo.

Al igual que lo señalado precedentemente, el delito puede ser cometido por un funcionario público en funciones o por quien lo haya sido, en cualquiera de los niveles estatales. Prevé, además, y eventualmente, la intervención en el hecho de terceros prestanombres, sobre quienes no se exige ninguna condición especial. Respecto de éstos, hay quienes consideran que son cómplices necesarios; otros opinan que incurren en un delito autónomo.

El rol de los organismos de control

La variación patrimonial positiva requerida en la figura penal puede consistir en un incremento de dinero, bienes o cosas o en una disminución del pasivo. El legislador no ha recurrido a ninguna fórmula matemática para medir la variación apuntada, sino que ha introducido un elemento netamente valorativo, como es la variación positiva “apreciable” del patrimonio. Se asimila dicho término a desproporcionado, cuantioso, importante. Corresponde entonces a los jueces, conforme a las circunstancias particulares del caso y reglas de sana crítica, establecer cuándo se verifica ese elemento de la figura penal.

El período en el que tal variación puede constatarse va desde el momento de la asunción del cargo hasta dos años después de haber cesado en el desempeño del mismo.

En cuanto a la acción requerida en la figura penal, desde mi punto de vista es compleja; el primer tramo de la misma es el llamado “enriquecimiento”, configurado por la variación patrimonial positiva y apreciable. El segundo tramo o fase de la acción es omisiva: no justificar una variación patrimonial de las características apuntadas, luego de haber sido debidamente requerido.

El requerimiento puede ser formulado y debería -en mi opinión- serlo por las autoridades administrativas o legislativas encargadas de fiscalizar la regularidad y transparencia en el funcionamiento de la Administración Pública; por ejemplo, la Fiscalía de Investigaciones Administrativas, organismos con funciones similares o cuerpos legislativos dotados de tal potestad. Frecuentemente -y en lo que desde mi punto de vista constituye una controvertida praxis-, el requerimiento es formulado por los jueces. Ocurre que, si no ha mediado debido requerimiento, el delito no ha alcanzado grado de consumación; de ahí entonces, que resulta inoportuna e inoficiosa la intervención judicial cuando aún el delito no se configuró.

El plazo de prescripción de la acción penal para estos delitos es de seis años. Para el primero de los delitos analizados, tal plazo comenzará a computarse desde el cese en el cargo, si lo hubiese cometido un agente en funciones. Si ya ha cesado en las mismas, desde el momento del hecho ilícito.

Para el segundo de los delitos, el plazo de prescripción comenzará a computarse desde el momento en que ha operado el término para justificar el enriquecimiento. No corre -por encontrarse suspendido- el plazo de prescripción de la acción penal mientras el sujeto permanezca en la función pública.

Sin la pretensión de valorar u opinar con respecto a situaciones particulares que hoy ocupan amplios espacios en los diversos medios informativos y periodísticos, es mi modesta intención poner al alcance del lector, de una manera sencilla y en los límites este espacio, la normativa consagrada en la legislación penal sobre esta temática.



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