En la legislación argentina

El reconocimiento de los derechos humanos del embrión

Dr. Luis H. Olaguibe (*)

Legalizar una conducta humana significa permitir algo que antes estaba prohibido por la ley. Esto es lo que pretenden los proyectos de legalización del aborto: hacer de esta conducta sancionada por el Código Penal, una acción permitida, libre y voluntaria. Si bien el Código Penal no brinda una definición de la acción abortiva, la penaliza y tipifica en la sección de los delitos contra la vida de las personas, y la doctrina se ha encargado de definirla como la eliminación del fruto de la concepción en el vientre materno.

En el marco de este debate conviene preguntarnos: ¿qué es para el ordenamiento jurídico argentino el embrión humano? ¿Estamos frente a la existencia de una cosa o de un sujeto titular de derechos? En nuestra Constitución Nacional encontramos claramente la naturaleza jurídica del embrión humano, que nos dice que es la de un niño que al cabo de un cierto tiempo y de no ocurrir algún imprevisto, indefectiblemente ha de nacer. Así lo deducimos del artículo 75º inciso 22 que incorpora la Convención sobre los Derechos del Niño como uno de los Tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional.

Recordemos que esta Convención fue introducida a nuestro derecho nacional en las “condiciones de su vigencia”, es decir, tal como se comprometió nuestro país ante la Comunidad Internacional, así lo entendió el sector mayoritario de la Convención Constituyente de 1994. Esto significa que lo ha hecho teniendo en cuenta la declaración interpretativa contemplada en la ley Nº 23.849 que declara “que se entiende por niño a todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los dieciocho años de edad”.

En el mismo sentido, el nuevo Código Civil y Comercial afirma con contundencia en su artículo 19º “que la existencia de la persona comienza con la concepción”. Por su parte, las ciencias biológicas sostienen con suficiente certeza que existe vida humana desde el momento de la fecundación del óvulo por el espermatozoide.

Por lo tanto, nada impide que se le aplique al embrión humano la Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley Nº 26.061 de Protección Integral de los Derechos de la Niñez, en la medida en que los derechos allí reconocidos resulten operativos por su condición de persona por nacer. En consecuencia, adquiere una fuerte potencialidad jurídica la convicción de que se respete y se aplique al embrión humano el principio rector del “interés superior del niño”, que es definido en dicha norma, en su Apartado 3, como “la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley”.

Se deduce del Apartado 5º de la ley 26.061 que las políticas públicas del Estado deberán darle la mayor prioridad a “la protección y auxilio en cualquier circunstancia” del nasciturus, y que la tutela jurídica del mismo tendrá preeminencia “cuando sus derechos colisionen con los intereses de los adultos, de las personas jurídicas privadas o públicas”.

En síntesis, habrá que reconocerle al embrión sus “derechos humanos”: en primer lugar, su derecho a vivir, pero también -entre otros- a la dignidad y a la integridad personal, física y psíquica, a la identidad y a tener una familia. De lo contrario no se estaría cumpliendo con el mandato constitucional de evitar por todos los medios “toda forma de discriminación” por razones de enfermedad o características físicas o cualquier otro criterio arbitrario e injusto, tal como manda el artículo 16º (Principio de Igualdad ante la ley) y tampoco con lo establecido en el artículo 29º que dispone no poner en peligro la vida de los argentinos por parte de ningún poder público ni persona alguna.

Medidas legislativas que no contemplen el derecho a la vida, tanto del niño por nacer como el de la mujer madre, vulneran el principio pro homine que ha inspirado el texto constitucional y da fundamento a todo el sistema de los derechos humanos y el orden democrático.

(*) Doctor en Derecho y Docente Investigador de UCSF