Ante el nuevo proyecto de reforma

Daniel Erbetta: “Se ha destruido la matriz de un Código Penal serio”

El juez de la Corte Suprema de Justicia provincial Daniel Erbetta participó en 2006 de una comisión que elaboró un anteproyecto de reforma y actualización Integral del Código Penal de la Nación. En una entrevista con El Litoral repasó esa experiencia que sirvió como punto de partida para el análisis en un nuevo intento de modificación.

Germán de los Santos

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—Usted formó parte de la comisión que realizó el proyecto de reforma del Código Penal en 2006. ¿Cómo fue esa experiencia?

—La experiencia fue positiva y enriquecedora. La comisión desarrolló un trabajo que casi no tiene antecedentes desde la sanción del Código Penal en 1921, ya que revisó la totalidad de sus disposiciones y las casi 70 leyes especiales tanto penales como no penales que contienen disposiciones punitivas. Fueron aproximadamente 18 meses de trabajo ad honorem, que culminaron con la presentación del anteproyecto de ley de Reforma y Actualización Integral del Código Penal de la Nación que, además, en función del principio de elaboración participativa de las normas, fue sometido a consideración pública durante tres meses recibiéndose opiniones, críticas y observaciones que enriquecieron la reelaboración del texto definitivo. Se consultaron más de 200 organizaciones, asociaciones y organismos públicos y todas las facultades de Derecho del país. Ello nos permitió convenir que el anteproyecto ha sido el producto de profundos debates, de disensos y consensos en la búsqueda permanente por recuperar una adecuada sistemática y fundamentación como exigencia del diseño normativo. Para los integrantes de esa comisión es muy gratificante que en el decreto presidencial 678/12 se haga mención expresa del anteproyecto, lo cual da la pauta que será un punto de partida para el trabajo de la nueva comisión.

—¿Por ejemplo, en qué aspectos?

—Si se repara en el texto del decreto, uno de los lineamientos centrales que se propone es precisamente el dato estructural que caracteriza al anteproyecto de reforma 2005/06 y que consiste en haber recuperado el criterio de la codificación como garantía de operatividad del principio de legalidad y del mandato constitucional del art. 75 inc. 12. Esto supone volver a contar con un único cuerpo normativo y terminar con la actual dispersión de leyes y normas penales. En el caso del anteproyecto se propuso la supresión de todas las leyes especiales y se integraron la totalidad de las disposiciones punitivas en un único estatuto normativo con 346 artículos. Si la historia del derecho penal ha sido la historia de su reforma la posibilidad de contar con un documento que da cuenta de la revisión del total de la legislación penal argentina hasta el año 2006 tiene una enorme importancia y funcionalidad y constituye un insumo para facilitar una discusión seria, profunda y necesaria vinculada directamente a una concepción de la persona y el Estado, el poder, el castigo y los limites al poder, que son las grandes cuestiones en torno a las cuales gira cualquier discusión sobre la reforma penal.

—¿Cree que es el momento de una reforma integral?

—Sí, por supuesto. Tal como lo dice el decreto 678/12, el primer cuerpo normativo que unificó la totalidad de la legislación penal fue el Código de 1921. Desde entonces y hasta la fecha ese código ha sido objeto de más de 900 reformas y en especial, en los últimos doce años, se han concretado cerca de 40 modificaciones parciales, asistemáticas y generalmente motivadas en reacciones espasmódicas o coyunturales frente a determinados acontecimientos de fuerte impacto público o presiones transnacionales. Sin embargo, lejos de los resultados esperados, la incidencia de estas reformas no ha podido ser más negativa. Se ha destruido la matriz de un código serio, prudente y de buena factura técnica como fue el código de 1921 y en su lugar se ha generado un verdadero caos y dispersión normativa que ha abandonado la idea de sistema y se ha roto la regla de proporcionalidad de las penas. Como si fuera poco, el nivel de eficacia o utilidad de estas modificaciones ha sido nulo. Pero además, han pasado muchos años, se ha producido la reforma constitucional de 1994 y esto marca la necesidad no sólo de una actualización técnico jurídica, sino también de una de una adecuación Constitucional e internacional de la legislación penal a la luz de aquella reforma y de la interpretación constitucional y convencional que a través de distintos fallos ha generado la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. En este punto es altamente demostrativa la hiperactividad que en materia penal ha tenido la Corte nacional en los últimos años. Y esto es un dato relevante porque esta actividad se ha dado en una legislación supuestamente subsidiaria como es la penal y por vía de un medio excepcional como es el recurso extraordinario.

—¿Por qué no se llevó a cabo hasta ahora una reforma integral?

—Si se repara en la historia de la reforma penal se podrá advertir que desde la sanción del Código de 1921, solamente hubo dos intentos de reforma integral que no lograron concretarse. El primero durante el gobierno de Arturo Frondizi con el anteproyecto Soler (aunque no abarcaba las leyes especiales) y luego durante el gobierno de Néstor Kirchner, precisamente a través del anteproyecto de Reforma Integral cuya comisión he integrado. Esto es indicativo de que, por su naturaleza y por los valores sobre los que se proyecta, la reformulación integral de la legislación penal no es una tarea sencilla. Sin embargo, hoy hay un fuerte consenso, particularmente entre todos los expertos y estudiosos en orden a que la reforma integral del Código y legislación especial no sólo es necesaria sino también inevitable, especialmente y como he dicho antes, frente a la necesidad de adecuación a los tratados internacionales de derechos humanos y a la jurisprudencia nacional e internacional. La idea de conformar una comisión presidida por el jurista penal más reconocido de América Latina (por Eugenio Zaffaroni) e integrada por representantes de los partidos políticos con representación legislativa, permite deducir que existe también el compromiso y responsabilidad institucional de avanzar en la reforma integral y esto es un dato altamente positivo.

—Algunos autores del Derecho dicen que el CP ha perdido coherencia ¿Considera que hay que tomar distancia de la coyuntura o realidad para el análisis? Esto es en referencia a las leyes Blumberg.

—Ningún análisis, provenga de la ciencia o de la política, puede distanciarse de los datos de la realidad. Y en el caso, la vinculación entre norma y realidad es condición esencial para una legislación confiable y eficaz. Pero la realidad del delito y de la cuestión criminal no puede configurarse a partir de circunstancias coyunturales o de extrema amplificación publica. Primero porque el fenómeno de la seguridad y la delincuencia es un fenómeno complejo y como tal reconocer esa complejidad es punto de partida para el diseño de cualquier estrategia de seguridad y segundo, porque la coyuntura puede simplificar ese análisis y llevarnos a tomar o admitir supuestas soluciones fáciles, que sólo son viejas recetas del fracaso. Aunque resulte paradojal, la vinculación con la realidad nos indica que en la historia de la legislación penal y el poder punitivo la construcción

Erbetta consideró que durante los últimos 12 años se realizaron 40 cambios parciales al cuerpo normativo, con resultados “muy negativos”. “Se ha generado un verdadero caos y dispersión que ha abandonado la idea de sistema y se ha roto la regla de proporcionalidad de las penas”, sostuvo el integrante del máximo tribunal provincial.

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“Hoy la vida no es el bien jurídico más importante, porque hay delitos contra la propiedad que bajo ciertas circunstancias tienen pena mayor que un homicidio doloso”.

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“Este código ha sido objeto de más de 900 reformas y en especial, en los últimos doce años, se han concretado cerca de 40 modificaciones parciales”.

de emergencias y de situaciones coyunturales ha sido un dato estructural y ha servicio siempre para potenciar la concentración y verticalización de poder y para reducir derechos y garantías no sólo de los delincuentes sino de todos los ciudadanos. Lo grave es que estas respuestas coyunturales, que por ser tales siempre se plantean como excepcionales, nunca han resuelto ninguno de los problemas que se utilizaron para legitimar su regulación. El caso Blumberg es en este sentido más que demostrativo. Todo lo que se pidió se convirtió en ley, se regularon nuevas figuras, se aumentaron las penas, se dio mayor poder a la policía y los resultados son por todos conocidos. Es que el dolor, el miedo o la venganza, que son sentimientos que no razonan, no pueden convertirse en reguladores de la política penal de un estado. Y aquí aparece la enorme responsabilidad institucional de quienes tiene a su cargo el diseño de la política criminal en un Estado democrático.

—¿Qué nuevos criterios se pueden ofrecer desde el CP para dar más contención al delito?

—Un código penal debe respetar ante todo el principio de estricta necesidad según el cual la intervención penal solo es legítima cuando es estrictamente indispensable y no existe otro ningún modo de solución pacifica y alternativa para intervenir el conflicto. Debe responder a un sistema, tener orden, coherencia interna y claridad prescriptiva de modo de facilitar la comprensión y aplicación de la ley. Debe también recuperar la proporcionalidad y coherencia en la respuesta punitiva. En este punto, por ejemplo, el Anteproyecto había consagrado el principio de cumplimiento efectivo de todas las penas mediante un sistema de reemplazo de penas no graves por un amplio menú de alternativas. Por lo demás, y atendiendo a su pregunta no existe evidencia alguna que el delito pueda contenerse y menos aun reducirse solo y desde el Código Penal. De hecho, si esto fuera así ya deberíamos estar muy tranquilos, porque nunca ha habido tantas leyes penales, ni leyes tan graves, ni penas tan elevadas como en la actualidad. El Código Penal es necesario porque hay conflictos que por su gravedad hacen exigible, incluso culturalmente, una respuesta dura y violenta como la que se propone con la ley penal, porque es necesario además evitar la venganza privada y proveer seguridad desde esta perspectiva. Un reconocido jurista alemán ha dicho que el derecho penal es un mal necesario, por ello cuando deja de ser necesario queda solo el mal. Fíjese incluso que cuando la ley penal interviene el delito ya ha ocurrido. Normalmente frente a un homicidio suele llamarse a un sepulturero y a un juez penal. Por ello no hay que generar tanta expectativa en el supuesto efecto de control y reducción del delito por parte de la ley penal, porque el problema complejo del delito y su control, prevención y reducción tiene que ver preferentemente con otras políticas públicas. Incluso en lo operativo, la ley penal delimita solo el campo de criminalización pero no le toca un pelo al delincuente sino solo a través del proceso penal y de la actividad concreta de agencias como la policía, los jueces y el servicio penitenciario. Y desde esta limitada intervención a la justicia penal le cabe velar por el respeto de los derechos de las víctimas y de los imputados y, especialmente, evitar la impunidad, esto es, dar respuesta, en el sentido que sea pero dar respuesta en tiempo razonable.

—¿Qué papel debe tener la víctima en el nuevo código penal?

—El movimiento transformador de los sistemas de enjuiciamiento criminal en nuestro país que comenzó en la década del 90 y prácticamente produjo la reforma de todos los códigos procesales penales (ya que corresponde a las provincias dictar su propios códigos de procedimientos) ha recuperado, con distintos matices y alcances los derechos de la víctima y el rol que puede desempeñar incluso como parte acusadora e un proceso. Pero dado que la legislación procesal es materia penal (el proceso penal constituye el principal escenario de configuración del derecho penal de fondo) le compete al código penal (que lo dicta el Congreso de la Nación para todo su territorio) incorporar los derechos y rol de la víctima y regular un estándar mínimo de modo que ninguna provincia pueda, en sus códigos procesales penales, estar por debajo el mismo.

Las pruebas del desquicio

—En estos días se habló mucho de que el código ha perdido coherencia y equilibrio. ¿En qué se advierte eso?

—El código perdió mucho más que eso. Además de la coherencia y el equilibrio se han alterado la jerarquía de los bienes jurídicos y se ha roto la regla fundamental de proporcionalidad de las penas. Incluso se han generado tantas reformas y leyes especiales que en verdad hoy nadie sabe bien cuántas leyes penales están vigentes. Si el síndico de una sociedad anónima supiera todo lo que puede pasarle en función de la legislación vigente difícilmente aceptaría el cargo, pero generalmente no lo sabe y tampoco lo saben los expertos. Porque además, esas leyes difícilmente se apliquen, por la selectividad estructural que, por razones más burocráticas que de otra índole, caracteriza el funcionamiento de los sistemas penales. Por razones propias de esta nota le doy solo algunos ejemplos. Hoy la vida no es el bien jurídico más importante, porque hay delitos contra la propiedad que bajo ciertas circunstancias tienen pena mayor que un homicidio doloso. Del mismo modo hay delitos de mero peligro previstos con penas más graves que el delito de lesiones graves. Tampoco se sabe bien cuál es el máximo de la pena de prisión temporal y se han llegado a sostener doctrinariamente tres criterios distintos, con lo que esto representa para la seguridad jurídica. Como si fuera poco, bajo ciertas circunstancias a un imputado puede resultarle más beneficioso ser condenado a prisión perpetua antes que a prisión temporal. Estos ejemplos, entre tantos que podría seguir enumerando, son la prueba cabal del desquicio que la reformanía penal ha producido en nuestra legislación. Hoy le diría que el código penal es una empresa tragicómica.

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“El dolor, el miedo o la venganza, que son sentimientos que no razonan, no pueden convertirse en reguladores de la política penal de un Estado”.