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El fideicomiso de garantía presenta ventajas en relación con las modalidades tradicionales, como la prenda y la hipoteca.

Fideicomiso de garantía

Una figura por la cual un deudor puede transferir la propiedad de un bien al acreedor, como reaseguro del cumplimiento de una obligación, y recuperarla una vez liberado de ella. Una herramienta discutida, pero legal y necesaria.TEXTOS. RODRIGO C. URETA CORTÉS.

La necesidad de disminuir los riesgos de insolvencia por parte de los deudores, y las exigencias del tráfico jurídico nacional e internacional de percibir los créditos de manera expedita, sin dilaciones y costos significativos (vgr. gastos de iniciación de juicios, honorarios profesionales, pérdida de rentas por demoras, etc.), han llevado modernamente a privilegiar la liquidez inmediata que permiten ciertas formas atípicas de garantía, como las denominadas garantías a primera demanda y las autoliquidables.

Ocurre que la celeridad de la operación, en su caso con aplicación de la garantía, en todos los casos es esencial al buen fin del negocio.

Dentro de esa problemática, el fideicomiso puede constituir un medio de garantía que presenta ventajas ostensibles en relación a las denominadas garantías tradicionales como la prenda y la hipoteca, no obstante lo cual en nuestro país es una figura que, pese a la sanción de la ley 24.441, no ha tenido gran aplicación práctica, y hasta se la ha tildado de innecesaria, ilícita y contraria a nuestro orden constitucional.

Estamos convencidos de que el fideicomiso de garantía no sólo es lícito, sino también necesario. A pesar de algunas interpretaciones que se han formulado en sentido diverso, entendemos que la figura que analizamos no viola ni los principios constitucionales ni aquellos que rigen en materia de derechos reales, en especial, el denominado “numerus clausus”.

En ese orden de ideas, nos parece oportuno señalar que no resulta un mérito de la ley 24.441 el hecho de que en la actualidad sea factible constituir un fideicomiso. Nuestro Código Civil ya lo permitía, más allá de la utilización práctica (casi nula) que de esta posibilidad se hacía. Prueba de ello es que se han registrado fideicomisos inmobiliarios a partir de 1974, utilizando como soporte legal el artículo 2662 del Código Civil en su redacción original. Sin embargo, lo que configura un logro incuestionable de la ley 24.441 es que, a partir de su sanción, nuestra comunidad jurídica comenzó a conocer mejor al fideicomiso y por lo tanto, a no recelar de él.

CONCEPTO

Sin embargo, el fideicomiso en general y el de garantía en particular no siempre son, a nuestro juicio, comprendidos en su cabal dimensión. Es así que un análisis superficial de su estructura conduce a conclusiones apresuradas en la que se mezclan subjetividades, sospechas y tendencias que terminan por descalificar su valor científico cercenando las reales posibilidades de esta inagotable figura jurídica.

Se puede describir al fideicomiso de garantía como el contrato por medio del cual, el fiduciante (normalmente, el deudor), transfiere la propiedad fiduciaria de uno o más bienes a un fiduciario, con la finalidad de garantizar con tales bienes o con su producido el cumplimiento de ciertas obligaciones a cargo del deudor fiduciante o de un tercero, designando en el mismo contrato como beneficiario al acreedor a quien, en caso de incumplimiento, se pagará la obligación garantizada. Es decir. Un deudor actual o potencial transfiere la propiedad fiduciaria de uno o más bienes a un fiduciario con la instrucción de mantener su propiedad, administrarla por sí o por tercero, designando como beneficiario al acreedor.

Se trata de un contrato de fideicomiso como cualquier otro, conforme a las reglas establecidas por la Ley Nº 24.441. La diferencia en este caso está dada únicamente por la finalidad primordial de garantía que lo caracteriza.

Lo que se quiere resaltar con la denominación fideicomiso de garantía, es que la razón para la cual se recurre a este instrumento radica, esencialmente, en asegurar un crédito o el cumplimiento de una obligación. Si el deudor cumple sus compromisos, el fiduciario no tendrá que ejecutar la garantía y devolverá al fiduciante el bien sobre el cual se asentaba, o lo transmitirá a la persona que éste indique; y, en caso de mora por parte del deudor, ejecutarlos extrajudicialmente conforme el procedimiento que las partes hayan establecido en el acto constitutivo. Toda la actuación del fiduciario estará signada por ese fin.

VENTAJAS Y REPAROS

Este tipo contractual posee claras ventajas, tanto para el acreedor como para el deudor. Entre las ventajas para el acreedor, podemos mencionar: es más económica en la faz del cumplimiento; obvia el proceso judicial de ejecución y las demoras que lo caracterizan; se encuentra fuera del a órbita concursal o quiebra del deudor; es una garantía autoliquidable; permite la realización de la garantía a valores de mercado.

Como contrapartida, todas estas ventajas esgrimidas respecto del acreedor redundan también en beneficio del deudor.

En su faz práctica, resulta controvertido en doctrina y jurisprudencia la posibilidad de que el fiduciario sea el mismo acreedor. Ello, atento la expresa prohibición legal que pesa sobre el mismo de adquirir para sí los bienes fideicomitidos.

Es atento dicha divergencia y siendo que la postura mayoritaria niega la posibilidad al acreedor beneficiario de ser al mismo tiempo fiduciario del fideicomiso de garantía, en la práctica es conveniente y aconsejable que dicha parte contractual sea ajeno a la relación existente entre el deudor-fiduciante y el acreedor-beneficiario. Ya que de lo contrario, varias de las ventajas que referimos más arriba quedarían sin valor alguno, concluyendo seguramente la relación en un litigio judicial.

En mi opinión, esta finalidad del fideicomiso es una de las más interesantes, ya que presenta ventajas indudables en relación con las modalidades tradicionales de garantía, como la prenda y la hipoteca, por cuanto el acreedor no tiene que someterse a los procedimientos judiciales destinados a subastar los bienes.

El presente trabajo constituye un modesto aporte para despejar prejuicios e incentivar la aplicación de un instituto que indudablemente favorece la circulación del crédito porque genera menores costos (no sólo en dinero sino también en tiempo), tanto para el acreedor como para el deudor, brindando un instrumento de garantía de óptima calidad. Ojalá así sea.