Los derechos del paciente y el consentimiento informado

Por Rodolfo Oviedo

Que las leyes están para ser cumplidas suena a “verdad de Perogrullo”. Sin embargo, bajo el barniz de una sociedad “jurídicamente organizada”, subyace una realidad en la cual intereses sectoriales abrogan instrumentos jurídicos plenamente vigentes y socialmente valiosos. Así, por ejemplo, observamos en el ámbito de los Derechos del Productor la muerte jurídica de la Factura Conformada.

Dentro de los Derechos del Paciente advertimos agonizar al Consentimiento Informado, y en los Derechos del Consumidor constatamos el desinterés provincial en adherir a una legislación tuitiva que establece la gratuidad de justicia para el consumidor, advirtiendo así que en el acceso del justiciable a la tutela judicial surgen tangibles ejemplos del triunfo de estos intereses.

Derechos del paciente

La Ley 26.529/26.742 (Decreto Reglamentario 1.089/2012, Derechos del Paciente) conforma con la Ley 24.240 (Defensa del Consumidor) “un microsistema tuitivo de aplicación inmediata que abraza, atrae y abstrae la relación jurídica en la que (el consumidor de servicios sanatoriales) se encuentra, fijando sus postulados como base de protección siempre abierta a la solución más favorable al débil. Las dos normativas, que coexisten en el reconocimientos de derechos al paciente, asistiendo a su protección como débil de una relación, se integran entre sí (D’Archivio, María. “Derechos del paciente y sus prerrogativas como consumidor” en “Daño a la persona y al patrimonio”).

Por ello, aquel pa(de)ciente que concurre a un sanatorio se encuentra protegido por la vigencia de ambos plexos normativos, pudiéndose aseverar que los facultativos que allí ejercen su profesión deben cumplimentar sus disposiciones para no comprometer al mismo en responsabilidades legales frente el paciente contratante.

Consentimiento informado

El término “Consentimiento Informado” se aplicó en 1957 durante un juicio sobre responsabilidades por una paraplejía producida por una aortografía translumbar, cuyos riesgos no fueron advertidos al paciente.

En nuestro país se define legalmente como “el procedimiento mediante el cual se garantiza que el sujeto ha expresado voluntariamente su intención de participar en el acto médico a realizar, después de haber comprendido la información que se le ha dado, acerca de los objetivos del estudio, los beneficios, las molestias, los posibles riesgos y las alternativas, sus derechos y responsabilidades. En algunos casos, tales como el examen físico de un médico, el consentimiento es tácito y sobreentendido. Para procedimientos más invasivos o aquellos asociados a riesgos significativos o que tienen implicadas alternativas, el consentimiento informado debe ser presentado por escrito, conformarse de una explicación taxativa y pautada dada por el profesional actuante referidas a las actividades que se le realizarán al paciente, con redacción concreta, clara y precisa, mediante términos que el paciente pueda comprender, con omisión de metáforas o sinónimos que lo hagan ambiguo, resulten equívocos o puedan ser malinterpretados y deberá estar firmado por el paciente y el médico actuante y ser agregado a la historia clínica de aquél”. (Art. 7 inc. F, decreto 1.089/2012).

Esta norma impone características ineludibles para el médico actuante, quien debe conformar por escrito el Consentimiento Informado, brindando una explicación de las actividades a realizar, detallando los posibles riesgos y suscribiendo con el paciente este instrumento legal, para glosarlo a su Historia Clínica.

Su plena vigencia debe ser respetada por las entidades sanatoriales, porque “Uno de los aspectos de la vulnerabilidad del consumidor es el conocimiento... que tiene la suficiente importancia como para merecer la atención del derecho y de los poderes del Estado... Es la brecha del conocimiento entre uno y otro contratante lo que opera como desequilibrante del igual emplazamiento prestatario”, por ello el sistema jurídico consagra un derecho a la información y un deber de informar debiéndose hacer saber lo que es importante: “Lo es aquel dato que puede alterar la base del negocio, de modo que si se conociera no se contrataría o se lo haría en otras condiciones”.

Se viola este deber cuando se produce “el ocultamiento de algo sobre lo que no hay equívoco”. Importa saber un elemental principio constitucional establecido por el artículo 42. En doctrina se entiende que: “Siendo el contrato un acto jurídico debe ser voluntario. Para que exista voluntariedad debe existir discernimiento, intención y libertad. La existencia de un desnivel informativo afecta los tres elementos”.

Para despejar dudas al respecto, nuestra jurisprudencia ha expresado. “En el marco de una acción de daños y perjuicios se debe responsabilizar al médico demandado por su omisión de informar en debida forma a su paciente, a fin de que éste tomara una decisión razonada, ponderando los graves riesgos generados por el cateterismo hemodinámico sugerido, en el que se le colocaría una prótesis correctora, y los beneficios esperados, pues con las pruebas aportadas no logró acreditar que hubiera obtenido un consentimiento válido en el que constara que el enfermo entendía y se sometía voluntariamente a la intervención propuesta”. (C.N.Civ. Mosset Iturraspe y Piedecasas “Derechos del paciente” Doctrina y Jurisprudencia, Pag. 302 Año 2).

En conclusión

Afirmábamos la existencia de leyes que, pese a su vigencia legal, permanecen ocultas por intereses sectoriales, a los cuales incomoda su divulgación e instrumentación. Con las excepciones de aquellos profesionales que cumplen correctamente sus obligaciones, lo expuesto es un llamado de atención para quienes, concentrados exclusivamente en la complejidad de su especialidad, dejan de lado el conocimiento de obligaciones legales, asumiendo quizás inconscientemente el riesgo jurídico que ello implica. Y para quienes las omiten por diversos intereses, es válido citar la opinión que tal actitud merece para dos destacados juristas santafesinos como son Miguel Piedecasas y Jorge Mosset Iturraspe: “La no información, la violación de la norma sin una justificación aceptable no es sólo una falta de ética a la buena costumbre médica, a la moral que debe residir en el obrar del galeno, sino un ilícito, una violación del comportamiento dispuesto, un desacato, si se quiere un ‘no hacer’, que infringe el deber de ‘hacer’. Y de allí que el médico deba responder por los ‘daños injustos’ causados al paciente inocente y víctima, en relación de causalidad adecuada”.