La desprotección de los niños en estado embrionario crioconservados

Dr. Luis H. Olaguibe (*)

El Tribunal Supremo de Alabama, EEUU, ha emitido recientemente un fallo en el cual se reconoce que los embriones congelados deben ser considerados "niños", atribuyendo responsabilidad civil en caso de muerte provocada de menor de edad, extendiendo su aplicación a los embriones crioconservados. Como era de esperar tal decisión despertó numerosas voces en contrario y generó un amplio debate sobre ese reconocimiento, que no hizo más que visibilizar una problemática no resuelta en muchos países del mundo. En nuestro país, por ejemplo, tenemos una legislación inconclusa que desprotege y deja al embrión humano en un estado de gran vulnerabilidad.

El caso que dio lugar a este fallo ocurrió en una clínica de Alabama y el reclamo fue iniciado por los mismos padres. Los embriones habían sido concebidos "in vitro" y permanecían desde unos años atrás en un Centro de Fertilidad ubicado dentro del hospital Mobile Infirmary Medical Center, cuando una persona ingresó (en diciembre de 2020) y al tomar varios embriones provocó su caída y la muerte de algunos de ellos. El Tribunal de primera instancia, rechazó el reclamo, salvo en algunos aspectos de tipo contractual, luego el fallo fue apelado y llegó ante la Corte Suprema de Alabama. Finalmente, el Máximo Tribunal en su sentencia enfatizó que la ley protege a todo niño, nacido o por nacer, sin que exista ninguna excepción, al menos, en la legislación vigente en Alabama.

La legislación argentina

Nuestra Constitución Nacional, a través del articulo 75 inc. 22 incorpora los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional, y entre ellos se destacan el Pacto de San José de Costa Rica y la Convención de los Derechos del Niño, que reconocen la protección de la vida desde la concepción del niño por nacer. Por su parte, la ley N°23849 al incorporar la Convención de los Derechos del Niño a nuestra legislación nacional, declaró "que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los dieciocho años de edad".

La interpretación del artículo 19 del Código Civil y Comercial de la Nación, no deja dudas al afirmar "que la existencia de la persona comienza con la concepción". Esta afirmación se ve reforzada por los datos irrefutables de las ciencias biológicas que confirman la existencia de vida humana desde el momento de la fecundación. Sin embargo, llama la atención la demora en dar cumplimiento al mandato de la cláusula transitoria segunda de la Ley aprobatoria del Código Civil y Comercial Argentino, que estableció que "la protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial". La omisión, demora o indiferencia legislativa no hace más que dejar en un estado de indefensión a los embriones- niños que se encuentran en condiciones de crioconservación. Por el momento no existe una ley que proteja ni regule las Técnicas de Reproducción Humana en cuanto al trato y destino de los embriones.

Resulta contradictorio que Argentina adhiera a la Convención sobre los Derechos del Niño y cuente con la Ley Nº 26061 de Protección Integral de los derechos de la niñez, mientras se vulneran los derechos más elementales de los niños en su condición de no nacido. Continúa siendo un verdadero desafío pensar en la aplicación amplia del principio rector del "interés superior del niño", que es definido en dicha Convención, en su Apartado 3, como "la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley".

En el mismo sentido el Apartado 5º de la ley 26061 manda que las políticas públicas del Estado deberán darle la mayor prioridad a "la protección y auxilio en cualquier circunstancia" del nasciturus y que la tutela jurídica del mismo, tendrá preeminencia "cuando sus derechos colisionen con los intereses de los adultos, de las personas jurídicas privadas o públicas".

Entre las últimas iniciativas legislativas que pretenden "solucionar" esta laguna jurídica encontramos el proyecto del Diputado Filmus (2019) que en su momento contó con el acompañamiento de más de 70 legisladores. Este proyecto que tuvo media sanción, disponía en su artículo 10º que "Los embriones criopreservados pueden tener los siguientes destinos: a) ser utilizados por sus titulares para posteriores tratamientos; b) ser donados con fines reproductivos; c) ser donados con fines de investigación; d) cesar su criopreservación". Además, establecía en su artículo 11º que el plazo máximo de crioconservación de los embriones sobrantes sería de diez años. Hubo otros proyectos que contemplaban una mayor tutela jurídica del embrión que ni siquiera llegaron a ser considerados por alguna de las Cámaras legislativas.

La situación no es pacífica, como lo evidencia un reciente y plausible fallo de la Cámara Civil Nacional que no autorizó el cese de la crioconservación y destrucción de los embriones solicitada por sus progenitores, considerándolos seres humanos independientemente de su condición de implantado o no implantado y basándose en nuestro sistema legal vigente. (Ver "R.G.A. y otros/autorización" de la CÁM. CIVIL NAC. – SALA G de abril de 2021).

Resulta evidente que en cuanto al trato a los embriones humanos no se estaría cumpliendo con el mandato constitucional de evitar por todos los medios "toda forma de discriminación" por razones de enfermedad o características físicas o cualquier otro criterio arbitrario e injusto, tal como manda el artículo 16° de la Constitución Nacional (Principio de Igualdad ante la ley) y tampoco con lo establecido en el artículo 29° de la Carta Magna, que dispone no poner en peligro la vida de los argentinos por parte de ningún poder público ni persona alguna. En síntesis, la sociedad argentina está en deuda con el reconocimiento al embrión de sus "derechos humanos": en primer lugar, su derecho a vivir, pero también –entre otros- a la dignidad y a la integridad personal, física y psíquica, a la identidad y al derecho de tener una familia.

(*) Abogado y Doctor en Derecho. Docente Investigador y director del Instituto para el Matrimonio y la Familia de la Universidad Católica de Santa Fe