La prohibición ha sido nefasta

Por Daniel Erbetta (*)

Hace más de 30 años que vengo sosteniendo la necesidad de suprimir la punición de la tenencia para consumo personal. A veces pienso cómo puede ser que se siga discutiendo exactamente lo mismo cuando los efectos de la prohibición han sido tan nefastos, en forma comprobada.

Hay un primer nivel de análisis que es el de la legitimidad. La punición del consumo es un caso académico para explicar cómo desde la legislación y la jurisdicción pueden violarse todos los límites que el Estado debe respetar a la hora de decidir la intervención penal en un problema.

La ley presume que todo tenedor es consumidor y que todo consumidor es delincuente y con ello establece un derecho penal de autor, viola los espacios de libertad moral que la C.N. obliga a preservar (Art. 19) y afecta el principio de lesividad, al confundir salud pública con salud individual.

Nadie en su sano juicio puede considerar que es legítimo penalizar a la víctima. No conozco ningún juez que haya perseguido la autolesión o la tentativa de suicidio. La Corte en 1986 (Bazterrica) y ahora en 2009 (Arriola) ha dado cuenta de estos argumentos y los legisladores deben adecuar la ley a los estándares que la Corte ha fijado.

Pero es en el nivel de la eficacia donde se visualiza lo peor, porque a más de 30 años de punición del consumidor, podemos decir que la ley fue nefasta y sólo sirvió para provocar más daños que los que quería evitar.

Recuerdo que la Corte de la dictadura genocida y también la de la mayoría ampliada en el gobierno de Menem habían sostenido que ley no era inconstitucional, porque la situación de la tenencia era un peligro para la supervivencia de la nación y la humanidad toda, y porque si se suprimía el consumo se terminaría el tráfico; algo así como que si matamos a todos los enfermos se suprime la enfermedad.

No podían dar razones jurídico constitucionales, entonces apelaban a estas desopilantes especulaciones. Pero lo cierto es que ocurrió exactamente lo contrario, porque la punición se mantuvo desde hace más de 35 años y el tráfico, lejos de desaparecer, creció geométricamente, aumentaron las megaorganizaciones delictivas, el negocio de la droga comenzó a atravesar otras economías delictivas y se elevaron superlativamente los niveles de corrupción de agencias estatales que deberían controlarla. Se potenció el problema de salud y hoy no se sabe qué causó más daños, si la droga o su prohibición.

A la política prohibicionista que favorece el negocio y el control por parte de algunas potencias de la producción de muchas sustancias no los vamos a cambiar nosotros, porque deberían estar de acuerdo todos los países. Pero sí podemos terminar con este disparate de que con la prohibición va a desaparecer el consumo y con ello el tráfico.

La persona que quiera o necesite droga la va a conseguir, porque el mercado se la va a dar (de modo legal o ilegal). Y si es ilegal, el negocio será mayor, porque le van a aumentar el precio y a bajar la calidad.

Esto, además, produce una diferencia por capacidad económica. El que puede pagar más puede comprar mejor droga y el que no tiene sólo puede comprar droga barata (el que puede compra whisky importado y el que no, alcohol metílico). Ahora llegó la droga de la miseria (el paco) que produce lesiones irreversibles.

Entonces hay que ser sensatos: los adictos a la prohibición deben reconocer que nunca el fracaso de la intervención punitiva del Estado ha sido tan grande como el que empíricamente se verifica en materia drogas.

La tenencia para consumo personal es una acción exenta de la autoridad de los magistrados y el problema de la drogadepedencia es un problema de salud. Con la ley penal sólo se logró alejar a los consumidores de los centros de salud y con ello aumentar los daños a la salud. Afortunadamente, se ha sancionado recientemente la nueva ley de salud Nº 26.657 que establece claramente que las adicciones son un problema de salud.

Es hora de que se pongan las cosas en su lugar, porque es casi un acto de complicidad por omisión el haber desviado durante tantos años la mayoría de los esfuerzos estatales (económicos, humanos, etc.) en perseguir consumidores, en lugar de perseguir y encarcelar a los empresarios del tráfico ilegal y generar, desde otro lugar, políticas de prevención a través de estrategias y tratamientos de salud, de educación y de trabajo.

(*) Penalista y docente universitario. Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la provincia.