Lavado de dinero: la Pandemia estructural

Por Lisandro Martínez Gorostiaga (*)

El urgente imperativo de definir una clara política de Estado. Las sanitarias responsabilidades públicas, privadas y sociales en el entendimiento, prevención, disuasión, investigación y sanción del blanqueo de capitales.

A poco más de dos décadas de la incorporación al Código Penal Argentino del delito de Lavado de Activos de origen delictivo, ha ido circulando socialmente, de forma creciente y continua, tanto la terminología asociada a dicho ilícito, como así también su mecánica de ejecución (comisión del delito). Nadie duda hoy de la reprochabilidad de las conductas de quienes despliegan las maniobras que conforman el tipo penal de lavado. Ahora bien, la pregunta que subyace es: ¿estamos preparados como sociedad para afrontar las causas y efectos de la aplicación de la ley, más aún en un momento de crisis humana, sanitaria e institucional como lo es la actual pandemia, en donde la salud, la solidaridad y la ética adquieren el rango de valores esenciales?

Qué es el lavado de dinero

Lo que se conoce como lavado de dinero es un conjunto de operaciones económicas que buscan ocultar el verdadero origen ilícito de los fondos y/o bienes. Técnicamente el lavado de dinero es un delito que “aparenta no serlo” en la superficie, siendo su estándar de reprochabilidad social prima facie muy bajo en relación a otro tipo de delitos, como los son aquellos contra la vida (homicidio) o contra la propiedad (robo, estafas, etc.), por ejemplo. De hecho en Argentina no era delito hasta finales de la década del 80, y se podía blanquear capital de origen ilícito sin que el Estado pusiera el ojo prohibitivo. Actualmente dichas maniobras, según la mayoría de las regulaciones mundiales, deben tener, individualmente o en su conjunto, una entidad económica considerada por el legislador, siendo que en Argentina se estableció un umbral monetario en pesos en el año 2000 de $ 50.000 elevándolo por ley a $ 300.000 en el año 2011 para que encuadre dentro del tipo penal básico. En caso de no superar ese umbral mínimo, el propio Congreso Nacional estipuló una morigeración de la sanción penal, siendo igualmente abordado por el máximo poder punitivo del estado como delito atenuado. Dicho en criollo, si el bien en que termina traduciéndose el lavado de activos obtenidos en forma ilícita es un vehículo valuado en 300.001 pesos, se aplica la figura básica; si en el mismo ejemplo, el dinero obtenido en forma ilícita se transforma en una compra de indumentaria para su posterior venta valuada en pesos 49.999, también será delito pero con una pena en expectativa menor en caso de condena. Es decir, en teoría lavar un peso proveniente de un ilícito penal es alcanzado por el derecho penal en Argentina.

Desde un punto de vista absoluto, como hecho per se, el lavado de dinero es en sí mismo altamente reprobable toda vez que busca, y muchas veces consigue, disolver la posibilidad de sanción al delito anterior – o que subyace al de lavado –, busca encubrir – según la antigua tipificación penal desde el año 2000 a finales del 2011 – y, finalmente, siguiendo la correcta técnica legislativa actual en nuestro país: convertir, transformar, administrar, vender, entre otros, hasta la máxima amplitud que un tipo penal puede tener, al utilizar la fórmula: …o de cualquier otro modo poner en circulación en el mercado, dándole un halo o apariencia de legalidad, horadando las bases de la sociedad y generando un dilema de competencia desleal, distorsión e impunidad que se instala en las entrañas sociales. Yendo a las vísceras sociales: sí vendo una propiedad y tengo dos compradores: uno de ellos me pide tiempo para conseguir que el banco le apruebe el crédito hipotecario y me demanda afinar el número asociado al dólar oficial versus otro interesado que no negocia el precio en dólares fijado, aceptando lisa y llanamente realizar la operación mañana… ¿por cuál me defino?.

Regulación Nacional e Internacional como respuesta al Lavado de Dinero

Los delitos anteriores, subyacentes o precedentes al de lavado de activos, son ilícitos graves o de alto impacto social (es decir, atentan contra derechos de la ciudadanía que deberían ser considerados fundamentales), tales como la corrupción – en sus diferentes tipificaciones –, fraudes, narcotráfico en todas sus variables, tráfico de armas, financiamiento del terrorismo, trata de personas y explotación económica de la prostitución y evasión fiscal. Esta es simplemente una lista enunciativa. Repito, sólo enunciativa, toda vez que el legislador argentino entendió que todo hecho ilícito que genere ganancias es susceptible de ser lavado, poniendo en la punta de la pirámide de gravedad a la habitualidad o cometido en banda (entre otras) y en la base a la baja intensidad “lavable”, como puede ser un robo de celular o una simple pala de una obra en construcción: que luego se vende en el mercado negro hasta llegar al mercado formal.

No tan alejada de la punta de la pirámide podemos sumar a extorsiones, amenazas coactivas, cohecho, exacciones ilegales o transmisión de datos reservados. Todo ello puede estar dentro o fuera de una organización criminal, criminalidad organizada que puede o no traducirse necesariamente en asociaciones ilícitas. Más esta “organicidad” no es requerida por el tipo penal, pudiendo un solo sujeto lavar dinero y ser delito.

Desde mediados de 2011 –y producto de recomendaciones y observaciones específicas del GAFI (Grupo de Acción Financiera), organismo intergubernamental transnacional que aborda la materia– nuestro país introdujo modificaciones legislativas que llevaron adecuar a los requerimientos internacionales el tipo penal –delito– de lavado de dinero, logrando así una aparente suerte de autonomía con el delito anterior o antecedente, así como también respecto a la persona que lo realizaba. Bajo la órbita de la técnica legislativa antigua, si se perseguía a alguien como autor del delito anterior al de lavado de dinero, no podía condenárselo por su accesorio encubrimiento en la modalidad de blanqueo de capitales (por la máxima que estipula que no se puede condenar a alguien por ocultar la comisión de su propio delito), naciendo así en nuestro ordenamiento jurídico el delito de “autolavado”.

Las principales características del delito de lavado suelen confundirse –y efectivamente lo hace– con el normal desempeño de una actividad comercial, económica o financiera. El dilema se genera respecto al origen de dónde provienen los fondos para desplegar dicha actividad.

Si pretendemos prevenir y/o disuadir este tipo de conductas, sería más coherente que entendamos previamente qué es lo que queremos evitar, con lo cual tendríamos que hacer un catálogo de acciones o resultados disvaliosos que pretendemos que no se produzcan. Esto es fundamental. Aquí es donde se establecen los objetivos políticos que deberán cristalizarse en, valga la redundancia, políticas de Estado para resguardar aquello derechos de la ciudadanía que se ven cercenados con la comisión de éste delito distorsivo.

Evidencias y pruebas

El delito de lavado o blanqueo de capitales es un ilícito de probanza compleja, dado que el mismo se encuentra mezclado con la actividad normal y habitual de los negocios, requiriendo del auxilio o colaboración de los diversos actores del sistema económico, tanto del sector privado como público, así como también de los organismos mixtos. Más sí a la mentada complejidad – que siempre comienza por algo simple –se le conjuga la amplitud legislativa descripta, nos encontraremos con una vasta intersección de hechos prevenibles, controlables y eficazmente sancionables. Por allí debemos empezar. Por lo evidente. Por lo simple. Una responsable política de Estado de lo simple, de lo evidente. Gestión de riesgos.

El control y/o prevención está conformado por un poder de policía en red, en gran parte delegado a los diversos sujetos intervinientes en el circuito comercial y económico privado. Este esquema de contralor refleja la participación de la ciudadanía como hecho político en su máxima expresión, aunque no sea percibido como tal por los sujetos obligados a cumplir con un conjunto de pautas para prevenir y reportar inusualidades o sospechas de lavado. Estamos ante una clara rendición de cuentas, evaluación de resultados, como rol fiscalizador de la sociedad, acciones necesarias para reducir o evidenciar éste delito. A su vez, las instituciones intermedias de profesiones o actividades tienen su rol preponderante. Los organismos de supervisión y regulación, con mayor injerencia aún. Ahora bien: ¿Cómo debería funcionar la actuación federal en el inmenso territorio argentino que queda por fuera de los 200 kilómetros cuadrados de la ex Capital Federal? Señales de humo para los centralistas unitarios.

El mayor indicio respecto a la posible comisión del delito de lavado, para graficarlo en forma didáctica y simple, se ve reflejado en la inconsistencia entre el perfil del sujeto económico o cliente y las operaciones realizadas. De allí que la piedra basal de este esquema de prevención y detección del lavado de dinero sea la máxima internacional: “Conozca a su cliente”.

Análisis aparte merece la evidente tensión que se genera entre el sistema de prevención y detección de lavado con la política fiscal y el nunca despreciable plan de “blanqueo legal” o “amnistía fiscal”. En este último plan se observa una acción política corporativa del Estado que no diferencia ideologías partidarias. En ese sentido, sería interesante pensar una amnistía de la brutal presión fiscal que existe sobre las diversas actividades productivas y profesionales en Argentina, debiendo repensar sin mezquindades nacionales, provinciales y locales la coparticipación. Código morse para la agenda política.

Otro capítulo aparte es la responsabilidad de las Agencias de Persecución Penal para evaluar las dos caras de la misma moneda: verbigracia, ¿se debe investigar sobre el origen de los fondos al denunciante que dice haber sido estafado, defraudado o ser víctima de administración infiel? ¿Qué hacemos con el arrepentido lavador de hechos de corrupción hoy jurisprudencialmente imprescriptibles? Fax para la política criminal.

Independientemente de este concepto básico, tanto las maniobras de lavado de dinero, así como también su consecuente detección, son dinámicas, motivo por el cual se trabaja generalmente a la caza de estas maniobras y readaptándose sobre la marcha, tanto en la estrategia de comisión como de detección. Se ha acuñado la frase “seguir la ruta del dinero”, más muchos ya la consideran “la red de dinero”. Actualmente, ya deberíamos estar hablando de seguir – como me apuntó un colega rosarino – la atomización del dinero. Pronto ni hablaremos de dinero. Bienvenidas las criptomonedas.

Es por ello que los tipos de negocios elegidos por quienes realizan estas operaciones generalmente son los que dejan grandes rentas, o bien son de difícil control, sea porque la prestación ofrecida no es tangible o no exista un ente que los supervise o que tenga la capacidad para hacerlo. Incluso la máxima argentina es estacionarse en aquellos negocios de baja o nula tributación. El atroz encanto de ser argentinos. En este escenario se subsumen los mercados complejos, sean o no altamente tecnificados. Esto permite también prepararse para inspecciones o anticiparlas, situación que exige un constante estado de alerta o propensión al cambio. Sinergia y ductilidad institucional. Pero sobre todo, cercanía con el negocio o actividad. Claramente “el control remoto” no es viable. Es más, me aventuraría a sugerir acciones de responsabilidad –de actores públicos, mixtos y privados– en la falla, ausencia y hasta desidia de controles efectivos. Véase en relación las normas de Compliance que desembocan en la Responsabilidad Penal Empresaria y Empresarial, que tiene su arista sancionatoria –más allá de la reputacional de mayor data- desde hace menos de 3 años en Argentina por una ley especial. Capítulo aparte.

Esta circunstancia exige de parte de organismos de control, prevención y persecución penal una estrategia de adaptabilidad similar, intuitiva y hasta proyectiva. A la nueva era -digital y emocional– de venta de servicios y productos el futuro les llegó hace rato. El Estado debiera aggiornarse. ¿Cómo se persigue al que está a un millón de años luz delante? Mensaje para la inteligencia artificial.

Abordaje del problema en su complejidad. Un modelo local de vanguardia:

En cuanto a Santa Fe, fue la primer provincia en crear una Comisión Interjurisdiccional sobre Prevención del Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo en el año 2011, la cual tuvo como miembros a los sujetos obligados públicos provinciales – y otros responsables locales – y su finalidad era la de contribuir a esta red de prevención, según la ley de lavado de dinero mencionada del año 2.000. Entre el año 2011 y 2012 el Estado Provincial adaptó estructuras – organización y capacitación – dentro de la Agencia de Rentas para profundizar la detección, investigación y sanción administrativa de estafas tributarias, habiendo resultado una gran ventaja tal modificación estructural, atento que a partir del año 2012 el Congreso Nacional (Diciembre de 2011) incluyó a los tributos provinciales – hasta ese momento sólo los nacionales eran “evadibles” – como pasibles de ser evadidos y su consecuente incorporación como delito (así como también se había incluyó por otra ley nacional, de junio del 2011, formalmente a la Evasión Tributaria como delito precedente al de lavado). Posteriormente en el año 2013 se avino la provincia a crear una Agencia provincial – única en su especie – que abordara la problemática de los delitos económicos, proveyendo a las distintas instancias judiciales y fiscales de información vital – Sistema ReDEs, hoy desactivado – de carácter económico y perfilamiento de los diferentes sujetos intervinientes en maniobras inusuales. Esta Agencia logró coordinar inspecciones y fiscalizaciones conjuntas con organismos del propio Estado en coordinación con Ministerios Públicos y la Justicia, sin mezquindades de intercambio seguro de información.

Este incipiente pero concreto despliegue institucional se hizo a la sombra del dormido león federal – por no adjetivar a la casa matriz de una manera más peyorativa –. Ahora bien, una política exitosa de abordaje de delitos económicos debe necesariamente contener una profunda decisión de recuperar los bienes lavados y/u obtenidos por las diversas maniobras delictivas. Y es así que el Poder Judicial santafesino estuvo a la altura de la aplicación de las herramientas de recupero de activos, con sendas sentencias que incluían decomiso de bienes de elevado contenido patrimonial, con y sin condena. Me atrevo a decir que aplicó el primer decomiso sin condena del país desde su inclusión en el Código Penal en el año 2011.

Con el advenimiento del nuevo sistema de enjuiciamiento penal de marcada fisonomía acusatoria en el año 2014, la provincia siguió a la vanguardia de la temática, creando Unidades Fiscales Especiales en el abordaje de Delitos Económicos, empezando por Rosario. Eso llevó a avanzar en ese mismo año en las primeras investigaciones locales sobre lavado de activos, comenzando por el sur provincial, logrando no sólo imputaciones, sino condenas en los delitos precedentes y el necesario recupero de activos en beneficio del Estado y de las víctimas. Chapeau.

Luego llegaron las condenas en la ciudad de Rosario, diseminando las Unidades Especiales Fiscales de Delitos Económicas y afines en toda la provincia: Rafaela, Reconquista, Venado Tuerto – precursor informal – y Santa Fe Capital. Y las herramientas siguieron desembarcando: en el año 2016 se sancionó por ley la creación de la Agencia Provincial de Registro, Administración y Destino de bienes y derechos patrimoniales (APRAD), en una robusta política de recupero de activos, única en Argentina; dicha ley contiene además herramientas para fiscales (cautela de los bienes en el proceso penal) y jueces (decomiso con y sin condena). Y no fue necesario recurrir a híbridos importados de otros sistemas jurídicos como la Extinción de Dominio a través de mecanismos excepcionales para legislar, ni disputas de poderes entre Decretos y Acordadas. Sería de mi agrado profundizar – no en este momento – el concepto histórico de conflicto aún no resuelto entre la tensión del poder central de Buenos Aires contra los Gobiernos periféricos Provinciales. Mail para la Provincias Unidas del Río de la Plata en copia al Congreso de los Pueblos Libres de 1815.

Todo lo precedentemente señalado en el ámbito regional de la provincia de Santa Fe, además de mostrar una evidente política de abordaje de la temática, fue ratificado por recientes fallos de la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe convalidando la competencia de la Justicia provincial para intervenir en causas sobre lavado de activos – siendo de mayor peso las referenciadas sentencias del cimero tribunal provincial, toda vez que son posteriores, y por lo tanto tuvo presente la Corte Provincial los precedentes nacionales del máximo Tribunal Argentino “Olivetto” y “Cooperativa Eléctrica de Consumo y Vivienda Limitada, Trelew” con los cuales algunos actores quieren cambiar la raíz competente –, con la consecuente investigación en cabeza del Ministerio Público de la Acusación. Nuevo voto de confianza para la Justicia local.

Y todo ello a pesar de los infructuosos intentos de “partir” la investigación y llevar al terreno excepcional del ámbito federal el abordaje judicial del lavado. Desde la mismísima sanción de la ley de lavado hasta hoy, distintos actores – con responsabilidades institucionales la mayoría de ellos – por fuera del Poder Judicial, han intentado confundir – y en algunos casos, sembrando miedo – a la sociedad poniendo en duda quién es competente en la investigación – o peor aún, “con quién se debe investigar” –, momento ideal de imputación, intervención, juzgamiento y sanción de esta modalidad distorsiva y nociva para la economía local, regional, nacional y trasnacional, como lo es el lavado de activos. La mayoría de ellos propugna un país unitario comandado desde fuera del territorio provincial. Federalismo virtual es otra materia pendiente. Mail para los constituyentes de 1853, ratificado tácitamente en la Reforma de 1994 el camino federal elegido, dejando pasar una oportunidad histórica para profundizar los mecanismos programáticos de federalismo.

A esos actores habría que recordarles la ineficacia e ineficiencia de los organismos capitalinos, y de sus intermitentes integrantes, en lograr inteligentes y robustas investigaciones siempre a derecho – si le corresponde – y con condenas efectivas por la comisión de un delito que tiene más de 30 años de vigencia en Argentina como tal. También deberían recurrir a la memoria de la génesis de esta República con base en las provincias que delegan o no su competencia originaria.

Esto abona la teoría propugnada por quién suscribe, respecto a que el delito de lavado de activos es del tipo de los denominados mixtos – en equilibrio entre los de carácter genuinamente federal y los de índole netamente común –, de afectación pluriofensiva respecto a los bienes jurídicos protegidos por la ley penal y de competencia concurrente entre la Justicia ordinaria provincial como regla y federal residual como excepción, debiendo en el caso concreto evaluarse la afectación de un interés nacional y/o federal.

Por ello el Lavado de Activos, tanto antes como después de la reforma del año 2011, se encuentra incluido dentro del Código Penal de fondo, no como tipo especial fuera de la codificación, y su decreto reglamentario le concede el carácter de competencia concurrente y ninguna ley modificatoria o complementaria posterior de la misma la abordaron o modificaron, ratificándolo tácitamente. En consecuencia es menester de las esferas de las provincias que persigan éste delito, con el plusvalor de hacerlo de manera eficaz y efectiva, por cercanía y conocimiento del territorio, debiendo obtener reales y comprobables resultados.

Reitero: en Santa Fe, el sistema acusatorio de Justicia penal provincial – con poco más de 6 años de vigencia –, ha demostrado que está en mejores condiciones de llevar adelante el abordaje de esta temática que la Justicia Federal del interior del país, incluso ésta última contando con el auxilio a control remoto de los organismos de supervisión, control y regulación nacionales. Otra pieza acertada del rompecabezas provincial de profundas políticas de Estado.

Corolario

El lavado de dinero es considerado el talón de Aquiles de las actividades o delitos que generan la ganancia ilícita, toda vez que luce como cuello de botella de las organizaciones criminales, o de sujetos particulares, para poder disponer libremente de los fondos o bienes obtenidos ilícitamente, más aún en la economía actual altamente tecnificada, digitalizada y distribuida entre diversos mercados, más allá del financiero clásico.

Así como hoy todos los ciudadanos y residentes santafesinos flamantemente gozamos y vitoreamos en la provincia de Santa Fe de una clara y evidente política de Estado en materia de Salud, la cual supo responder no sólo con eficacia sino con eficiencia a la imponderable pandemia COVID-19, anhelo que nuestras futuras generaciones puedan, luego de abordar la previsible pandemia estructural del lavado de activos, vanagloriarse de gozar de salud social, política y económica gracias a haber logrado la ansiada paz y orden económico, patrimonial y financiero que protege nuestro código penal, con reglas claras, gracias a la continuación de la monolítica política de Estado en materia de prevención, investigación y sanción del lavado de activos. A nivel local y regional, la protección del orden económico, patrimonial y de administración de justicia está en marcha y difícilmente se pueda detener tal maquinaria en movimiento. A pesar de ciertos actores de paso.

Seguimos esperando la “conexión” del big brother nacional con el denostado esfuerzo – sí, esfuerzo – regional y local. Más hoy que confluyen colores políticos nacionales y provinciales para anotarse además el poroto sinérgico de la paz y el orden financiero, bursátil y cambiario de contralor federal. Eso sí: que no sea sólo para la foto estática y para cambiarle las pilas al control remoto. La película necesita mucho más que la virtualidad de autopistas online. A formar recursos locales con estructuras dinámicas in situ. Redes sociales presenciales.

Ojalá aquel embrión con más de 30 años del derecho a la salud de los rosarinos – y desde hace más de una década, de los santafesinos –, pueda reeditarse como el derecho a la saludable seguridad económica y financiera de los santafesinos. Esta comparación no es antojadiza ni parcializada. Si a la referenciada incorporación del delito de lavado de activos en nuestra máxima norma sancionadora - hace poco más de dos décadas - le contabilizamos la primera aparición en la legislación argentina de la figura del blanqueo de capitales asociada a la ley de estupefacientes en el año 1989, igualamos las más de 3 décadas de salubridad local y regional. Lamentablemente hoy no podemos comparar resultados a nivel regional, ni sentirnos acompañados por las bases federales de Alberdi triunfantes sobre las unitarias.

Esta crisis mundial actual nos ha dado la oportunidad de crecer en el reconocimiento de lo que tenemos como ganado, apropiado y capitalizado. No sólo no dudamos, sino que vivimos con “salud” y como propio que: lo esencial era invisible a los ojos.

(*) El autor es Abogado y docente universitario de la Facultad de Derecho de la UNR. Analista en Administración Bancaria y Comercio Exterior. Docente invitado en posgrados y Seminarios internacionales. Especializado en Prevención de Lavado de Activos, Compliance, Gestión de Riesgo & Auditoría. Actualmente estitular del Estudio MARTINEZ GOROSTIAGA & Asociados, asesor legislativo y consultor de distintos sujetos obligados bajo la órbita de la ley de lavado de activos, organismos públicos, intermedios y privados. Ex Subsecretario de Asuntos Penales de la Provincia de Santa Fe. Fue asesor de la Administración Provincial de Impuestos y Asistente Técnico de la Subsecretaria de Delitos Económicos.