Menores y delito

Sebastián Creus (*) Juez de la Cámara Penal. Co-redactor del Código Procesal Penal ley 12744.

Cada tanto, frente a la noticia de algún delito grave, o con alguna característica especialmente perversa, cometido por una persona menor de edad, se expresan inquietudes, críticas, análisis, sobre las deficiencias en materia de justicia juvenil o sobre la intervención del Estado en la asistencia de la minoridad.

Esta reacción de la opinión pública es natural ante ataques a la vida u otros bienes valorados como trascendentes y se inscribe en el descrédito de la sociedad sobre la efectividad de las diversas agencias estatales para abordar la temática de la inseguridad.

En el caso de la Provincia de Santa Fe, durante el año pasado, y especialmente en los últimos días, se han iniciado debates para reformar la ley procesal penal que reglamenta el enjuiciamiento de menores que han cometido, o se los acusa de haber cometido, delitos. En este sentido, se ha presentado públicamente un proyecto de "Código Procesal Penal Juvenil" y la temática, parece haber adquirido mayores impulsos.

Como todo asunto complejo, es conveniente de antemano hacer algunas aclaraciones, aún corriendo el riesgo de realizar descripciones que puedan parecer obvias. En primer término, los delitos son conductas que la ley, sancionada por el Congreso de la Nación y promulgada por el Poder Ejecutivo Nacional, determina que merecen una pena para quien las comete. En el caso de los menores, se trata de las mismas establecidas para los mayores. La diferencia está en la forma en que se aplica esa pena y en su sentido o fin respecto de la persona que se condena; que juez la aplica, o dirige el procedimiento para llegar a la conclusión final de la pena, y controla su cumplimiento. En segundo lugar, para la ley penal es menor quien ha cometido un delito antes de cumplir los dieciocho años de edad, límite que viene establecido no solo por la ley interna de nuestro país sino, especialmente, por la Convención sobre los Derechos del Niño (Artículo 1° – ONU, 1990; que es, para la Constitución Nacional, norma de igual jerarquía) y para las reglas de las Naciones Unidas para la protección de menores privados de libertad (Asamblea General del 14 de diciembre de 1990 -artículo 11, inciso a)-). Este límite coincide con la mayoría de edad del nuevo Código Civil sancionado en el año 2014.

Punto de partida

La cultura occidental, casi desde sus orígenes y plasmado en las reglas jurídicas que se han establecido a lo largo de la historia hasta nuestros días, establece un punto de partida para aplicar una pena que consiste en considerar libre a la persona humana, dotada de la capacidad de optar entre cumplir las reglas de convivencia o no, castigando a quien toma una decisión contraria al orden y las normas que son consideradas esenciales para la subsistencia y desarrollo de la comunidad. Se podría decir, que la pena se aplica a quien ha realizado una conducta que la ley castiga como delito no sólo por realizarla sino por haberse decidido a cometerla. Es lo que se denomina atribución subjetiva de la responsabilidad.

Por esta razón se establecen sistemas diferenciales o especiales para los casos en que la persona que ha cometido el delito no se corresponde con un parámetro de plenitud subjetiva. Así, hay situaciones que se consideran -y hasta eximen de la pena- cuando se verifican alteraciones importantes en la salud mental, la capacidad de autodeterminación, los motivos que llevaron a cometer el delito, etc. Una de esas situaciones es la minoridad.

Reglas

Como establecen la Convención sobre los Derechos del Niño y las reglas para menores privados de libertad, con validez para los Estados que las han suscrito, "el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal" . El reconocimiento que todo niño, niña y adolescente es diferente por su falta de madurez física y mental, implica que no tiene todas las condiciones subjetivas necesarias para alcanzar aquel nivel de autodeterminación para ser responsable penalmente igual que un mayor de edad. Esta consideración diferencial no es nueva; la especialidad del sistema de responsabilización penal y enjuiciamiento de los menores es de principios del siglo XX en la legislación ordinaria argentina.

El hito más destacable -y no por razones de excelencia, sino porque, extrañamente, todavía se encuentra vigente- ha sido la ley 22.278; titulada "Régimen Penal de la Minoridad", que fue sancionada en tiempos del proceso militar, en agosto de 1980, y luego ratificada en 1984 por el primer Congreso Nacional electo constitucionalmente.

Esta ley nacional establece que el régimen especial se aplica a las y los menores que hayan cometido delito antes de cumplir los dieciocho años y que no es punible -por ningún delito- cuando lo ha cometido una persona que no haya cumplido los dieciséis años de edad. Este último límite alude a lo que se conoce como inimputabilidad de las y los menores y que, cada tanto también, se discute para reubicarlo en un límite de edad distinto e inferior al actual.

Procesos y penas

La ley también dispone que en el proceso de menores, para llegar a imponer una pena se deben transcurrir dos etapas: una primera decisión donde se determina si la persona ha cometido el delito y si es responsable, y una segunda, donde se establece si se impone una pena. Según la norma, entre la primera y la segunda, debe aplicarse alguna medida formativa, de tratamiento, educativa, tutelar, etc., por lo menos, durante un año. De acuerdo al resultado de esa medida, el conocimiento personal que tome el Juez del menor, los informes sociales y psicológicos (todos informes técnicos), la naturaleza del hecho, finalmente se decide si se aplica una pena o no (aún en el caso que se haya afirmado la responsabilidad), y, en caso que se aplique, se utiliza una escala punitiva reducida según las normas de la tentativa (para los mayores, la pena prevista por el delito, en caso de tentativa, se reduce de un tercio a la mitad), o, en definitiva, también se puede aplicar la pena completa, sin diferencias.

En cuanto a la pena, hay sentencias de la Corte Suprema de la Nación y muy concretas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que indican la incompatibilidad con los tratados protectivos de niños, niñas y adolescentes, de la pena de prisión perpetua -sea el delito que fuere- para menores, al menos, exigiendo una revisión periódica y la modificación de una pena de esa clase. La adecuación del derecho interno a las exigencias internacionales está fuera de duda, de modo que resultaría inocua cualquier disposición legislativa, judicial o administrativa, de sentido contrario. Anticipo que el actual plexo normativo de convencionalidad obliga al Estado a reformular la ley procesal vigente.

En cuanto a los menores de dieciséis años, siendo inimputables, es decir, que la ley impide responsabilizarlos penalmente, solo se puede realizar una investigación del hecho pero se cierra el proceso penal archivándolo y derivando la situación del menor a la justicia civil según la ley provincial 12.967 -de Protección integral de niños, niñas y adolescentes-, en donde distintas agencias estatales pueden solicitar las medidas adecuadas al caso.

La realidad

Frente a estas normas, luego, está la realidad. La reacción punitiva, como se sabe, ocurre con posterioridad a la perpetración del delito, por tanto, no previene ni impide sus efectos individuales para las víctimas y tampoco atempera la alarma pública que produce. Se corrobora -siendo debatible esta afirmación- que un funcionamiento más o menos eficiente del sistema genera una afirmación social de la vigencia de las reglas de convivencia, manteniendo una estabilización sobre lo que se considera seguridad jurídica, es decir, la vigencia de instancias de control de las conductas lesivas o que la comunidad generalmente entiende necesarias para un desarrollo colectivamente aceptable. Se denomina esto como prevención general positiva. La percepción que el orden jurídico no se aplica estable, igualitaria e independiente de toda influencia externa, y con eficiencia, influye para generar un clima social adverso en diversos planos de la vida comunitaria, de ahí su importancia. Sin embargo, las razones por las cuales se cometen los delitos son varias, complejas, vinculadas a múltiples aspectos distintos al anterior y que no tienen que ver con la reacción estrictamente penal del Estado.

En este orden, respecto de los menores, las normas que comentamos antes, exigen una respuesta especializada, incluyendo lugares de ejecución de la pena o de tránsito institucionalizado durante el proceso (antes de la sentencia, mientras se hace el juicio, y que puede incluir privaciones de libertad), separados, distintos de los de mayores de edad. Esta exigencia no se ha cumplido o se ha cumplido a medias. En Santa Fe -a la provincia me refiero- hay pabellones especiales en las unidades del Servicio Penitenciario. Si bien esa separación puede decirse que es mínimamente respetuosa de la ley, dado que transcurren las privaciones de libertad con una atención profesional individual más enfática y adecuada, lo cierto es que la inserción en un ámbito general penitenciario no deja de permear aspectos inadecuados del tratamiento para mayores a los menores.

Constantes

Según una observación de gran cantidad de casos y el análisis científico de la criminología, está claro que existen características que se producen constantes en las personas jóvenes que cometen delitos. Obviamente hay contextos de falta de educación formal, familias cercadas por la marginalidad e inestabilidad laboral y la insuficiencia económica, medios sociales culturalmente incididos por conductas adictivas, la falta de satisfacción de necesidades de salud, carencias que se reflejan en falta de adaptación a las reglas; frustración y violencia, en definitiva.

Son tan profundas las necesidades que trazan un abismo social concreto y que autorizan la afirmación que es necesaria e ineludible la regulación del enjuiciamiento de menores en un Código Procesal Penal Juvenil, que como la sociedad reclama, brinde respuestas integrales, con una intervención del estado de manera multidisciplinar del menor sometido a proceso como de la víctima, su familia y entorno.

Por supuesto que la ley procesal, aquella que regula la investigación y juzgamiento de los delitos cometidos por menores, debe ser adecuada a las nuevas situaciones que plantea el actual Código Procesal Penal de mayores -para decirlo de alguna manera-. Ambas leyes procesales están desfasadas porque el último es actual, moderno, con gestión oralizada y con investigación a cargo del Fiscal, desformalizada, más rápido, etc., y el primero sigue siendo escrito, con la investigación a cargo de un juez/a que utiliza – aún- el "patronato tutelar del menor". Urge actualizar y unificar los sistemas e implementar intervenciones próximas, directas y concretas en las funciones de prevención y en las de atención a la minoridad.

Intervenciones

En alguna oportunidad propuse constituir lo que se podrían denominar "centros de intervención barriales o vecinales", donde se pudieran abordar todas las problemáticas conflictivas del menor y su familia junto con intervenciones judiciales más cercanas e inmediatas.

Cuando estaban terminadas estas líneas, se propone nuevamente una reforma del Código Procesal Juvenil, de la cual dan cuenta varias crónicas. He tenido oportunidad de analizar -rápidamente- el proyecto y se puede decir que, independientemente de algunas cuestiones técnicas opinables, resuelve el problema central: coordina la norma local con todos los tratados, convenciones, instrumentos y fallos internacionales que son obligatorios para nuestro Estado, en protección de los Derechos Humanos de los niños, niñas y adolescentes. Si bien estas normas superiores ya eran directamente vigentes, la falta de adecuación del proceso local (por la antigüedad de la ley), presentaba dificultades permanentes que abonaban procesos lentos, a veces arbitrarios y otros problemas prácticos difíciles de solucionar.

Cuestiones

Como ésta es una oportunidad para dar noticia de la situación, creo conveniente, antes que realizar un análisis técnico, presentar tres cuestiones que me parecen de interés. El proyecto presentado tiene una solución para el caso en que un delito aparece cometido por varias personas, siendo alguna de ellas menor y las demás mayores. En tal caso, se abrían dos procesos diferentes, dos investigaciones autónomas y dos juicios que producían dos sentencias. Esta situación producía contradicciones frecuentes en dos ordenes: o sentencias que podían ser contradictorias y pruebas que no eran iguales en cada proceso. La norma presentada a consideración legislativa establece que se realizará juicio único, es decir, mayores y menores que cometen un mismo delito serán juzgados en un solo juicio, dando lugar a una sola sentencia, donde, para los mayores será completa y para los menores sólo será de responsabilidad, derivando la aplicación de la pena para el momento posterior -como se explicó antes-. Esta regulación puede ser conflictiva en orden al principio de especialidad de la justicia juvenil, pero, la verdad, es que se trata de grados, donde un poco menos de especialidad evita problemas mayores.

La otra novedad importante es la intervención de la víctima, que como querellante había sido negada en distintos fallos como contradictoria con los principios protectivos de los menores según las normas internacionales de Derechos Humanos. Hay que aclarar que la víctima tiene previstos una serie de derechos en el proyecto -que no estaban en la ley que pretende suplantar-, por el sólo hecho de serlo y sin necesidad de comparecer como querellante. Pero, si desea acusar igual que el Fiscal, puede hacerlo tomando intervención. Sin embargo, a diferencia del Código Procesal Penal común -que habilita a la victima a intervenir del mismo modo- aquí se trata de un querellante adhesivo, esto es, que sólo puede acusar en los mismos límites que el Fiscal. En el proceso de mayores, es autónomo: acusa aún cuando el Fiscal decida no hacerlo, inclusive, puede ejercer la atribución para el caso que el Fiscal cancele la investigación por archivo. Al contrario, la víctima en el proyecto de proceso juvenil, no tiene esta última facultad y su actuación se subordina a las peticiones del Fiscal.

La tercera novedad que interesa destacar es en los casos donde aparece como autor o partícipe un menor inimputable, es decir, menor de dieciséis años. En el Código vigente hasta ahora, verificada la edad, se terminaba toda actuación judicial sin siquiera investigar mínimamente el hecho, criterio que personalmente entendía equivocado, según la ley. De todos modos, ahora, y para delitos graves (contra la integridad sexual, con ejercicio de violencia grave, o con el uso de armas de fuego), el proyecto ordena expresamente que la investigación debe realizarse antes de poner fin con un sobreseimiento e, inclusive, el o la menor puede disentir y pedir su juicio para tratar de demostrar que no es responsable. Esto es compatible con la consideración de la persona como verdadero sujeto de derecho, uno de los pilares de las convenciones ya citadas.

Finalmente, las leyes son importantes y cumplen su función en la medida que con ellas se produzcan cambios en la vida social e individual a las que son llamadas a regular; esta iniciativa de regulación procesal adecua el proceso penal de menores a la Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos incorporados a ella, pero no puede descuidarse la gestión práctica y los recursos directos que deben aplicarse para su operatividad.