La gestación subrogada sigue dividiendo a los tribunales

Una jueza de Familia de Neuquén autorizó un procedimiento de reproducción asistida mediante gestación por sustitución. La decisión permitirá transferir a una mujer embriones formados con los gametos de su hermano y su cuñada, quien no puede cursar un embarazo como consecuencia de un tratamiento oncológico.

La gestación por sustitución, conocida también como subrogación de vientre, se convirtió en uno de los asuntos más controvertidos del derecho de familia argentino.

Aunque el Código Civil y Comercial no contiene una regulación específica de esta práctica, los tribunales deben resolver planteos que van desde la autorización para iniciar un tratamiento de reproducción asistida hasta la determinación de la filiación de los niños nacidos mediante esa técnica.

Y el escenario judicial presenta decisiones divergentes. Mientras la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que la filiación materna corresponde a quien da a luz (como establece textualmente el art. 562 del Código Civil y Comercial), algunos tribunales inferiores admitieron desplazar a la gestante de la partida de nacimiento cuando no existió voluntad procreacional.

Otros autorizaron procedimientos antes de la concepción y hubo también rechazos fundados en que corresponde al Congreso establecer las reglas generales sobre filiación.

El nuevo caso

En esta oportunidad, el pedido fue presentado por las tres personas involucradas, quienes solicitaron autorización judicial para avanzar con el tratamiento y, al mismo tiempo, que la Justicia defina de antemano quiénes serán considerados padres de la persona o las personas que puedan nacer.

Los embriones están criopreservados en un centro médico de Neuquén. La sentencia de la jueza Natalia Machado permite realizar más de una transferencia si fuera necesario. La cantidad de embriones que se utilicen en cada intento quedará en manos del equipo médico, que deberá tener en cuenta la salud de la gestante y evitar, en lo posible, un embarazo múltiple.

Según surge del fallo, y consigna el sitio web del Poder Judicial de Neuquén al dar cuenta del caso, la pareja mantiene una relación desde hace varios años y había proyectado tener hijos. En 2024, a la mujer le diagnosticaron cáncer de cuello uterino. El tratamiento incluyó quimioterapia, radioterapia, braquiterapia y una histerectomía, por lo que ya no puede quedar embarazada.

Antes de comenzar el tratamiento había criopreservado 13 ovocitos por indicación médica. En diciembre de 2025 se realizó una técnica de fecundación asistida con los gametos de la pareja y se obtuvieron cinco embriones, que permanecen congelados.

La hermana del hombre se ofreció a llevar adelante el embarazo.

Ese ofrecimiento fue uno de los puntos que la jueza analizó con mayor atención. La mujer explicó que empezó a pensar en esa posibilidad después de conocer el diagnóstico de su cuñada. También dijo que considera al futuro bebé como su sobrino, que no pretende amamantarlo y que, una vez producido el nacimiento, los cuidados quedarán a cargo de la pareja.

La sentencia destaca que se presentó “serena, con una narrativa propia, reflexionada y sentida” y que pudo establecer sus propios límites respecto del procedimiento. El equipo interdisciplinario concluyó que existía “un lazo de solidaridad y ayuda mutua basado en el afecto y preexistente al proyecto”.

Para la jueza, la prueba permitió acreditar que existe una indicación médica para recurrir a la técnica, que los embriones poseen material genético exclusivamente de la pareja, que ambos manifestaron su voluntad procreacional y que la gestante prestó un consentimiento “libre, informado, gratuito y altruista”.

Qué dice la ley

El Código Civil y Comercial reconoce como fuentes de filiación la reproducción natural, las técnicas de reproducción asistida y la adopción. Para los casos de reproducción asistida, uno de los elementos centrales es la voluntad de tener un hijo, expresada mediante un consentimiento previo e informado.

La gestación por sustitución, sin embargo, no tiene una regulación específica en la legislación argentina. Tampoco está expresamente prohibida.

El problema que encontró la jueza está en el artículo 562 del Código Civil y Comercial, que establece que los hijos nacidos mediante técnicas de reproducción asistida son hijos de “quien dio a luz” y de quien haya prestado previamente su consentimiento.

Por esa razón lo declaró inconstitucional para este caso. También descartó que la cuestión pudiera resolverse después del nacimiento mediante una adopción, porque obligaría primero a considerar madre a la gestante y luego modificar esa filiación mediante otro proceso judicial. “La progenitora genética y procreacional tendría que adoptar a quien es su propio hijo o hija”, advirtió.

Aplicar esa regla de manera literal, sostuvo Machado, llevaría en este caso a considerar madre a una mujer que no aportó material genético y que además manifestó expresamente que no quiere serlo.

“Ese régimen reconoce la voluntad procreacional de quien no aporta gametos, pero no le permite a ella ser reconocida como progenitora de un embrión formado con sus propios óvulos”, explicó.

Y agregó que esa interpretación “reproduce, además, un estereotipo que identifica la maternidad exclusivamente con la gestación”.

Qué dice la Corte

El 22 de octubre de 2024, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció sobre esa cuestión en el expediente “S., I. N. c/ A., C. L. s/ impugnación de filiación”. El caso involucraba a dos hombres que habían recurrido a la gestación por sustitución y solicitaban ser reconocidos como únicos progenitores de un niño, desplazando de la filiación a la mujer que lo había gestado.

El máximo tribunal rechazó la pretensión y ratificó la aplicación del artículo 562. La mayoría entendió que la regla legal es obligatoria y que un acuerdo privado entre los adultos no basta para modificar el sistema de filiación establecido por el legislador. También señaló que corresponde al Congreso, y no a los jueces mediante decisiones particulares, definir una regulación general.

Fallos divergentes

El pronunciamiento tuvo especial relevancia porque fijó un criterio para los tribunales inferiores en una materia que hasta entonces había generado respuestas judiciales dispares.

Sin embargo, no eliminó todos los interrogantes: siguieron presentándose casos con circunstancias particulares, entre ellos aquellos en los que la propia gestante solicita no ser reconocida como madre, como es en el actual caso de Neuquén.

De hecho, un fallo de noviembre de 2025, dictado por la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil declaró, en una votación dividida, la inconstitucionalidad del artículo 562 para el caso concreto y admitieron la impugnación de maternidad promovida respecto de una mujer que había gestado a una niña sin voluntad procreacional.

La decisión dispuso rectificar la partida de nacimiento para reconocer como único progenitor al hombre que había manifestado su voluntad de asumir la paternidad.

La mayoría puso el acento en la autonomía reproductiva, la voluntad procreacional y el interés superior de la niña. Según esa interpretación, obligar a la gestante a asumir una maternidad que no había querido podía desconocer la realidad del acuerdo y la voluntad expresada por las personas involucradas.

Otros casos

Otros fallos dictados después del pronunciamiento de la Corte fueron en sentido divertgente, y también resolvieron anticipadamente cómo debía establecerse la filiación.

El 12 de febrero de 2025, el Juzgado de Familia de la X Nominación de Tucumán, a cargo de María Celeste Silva, hizo lugar al pedido de un matrimonio que quería tener un hijo mediante esta técnica. Una amiga de la pareja se había ofrecido para llevar adelante el embarazo.

La magistrada declaró la inconstitucionalidad del artículo 562 para el caso y dispuso que el niño o niña que naciera fuera inscripto como hijo del matrimonio, sin vínculo filial con la gestante. También estableció medidas de acompañamiento psicoterapéutico y protección médica y económica para la mujer que llevaría adelante el embarazo.

En enero de 2026, otro juez de Familia de Neuquén, Jorge Sepúlveda autorizó otra gestación por sustitución, en este caso de carácter altruista. Una mujer que, debido a una enfermedad autoinmune, no podía llevar adelante un embarazo sin poner en riesgo su vida recurrió a su cuñada, quien aceptó gestar el embrión.

El magistrado consideró que la ausencia de una regulación específica no equivale a una prohibición y sostuvo que el consentimiento libre e informado, la autonomía reproductiva y la protección de la gestante debían tener un papel central. También declaró inaplicable el artículo 562 en el caso concreto y exhortó al Congreso a sancionar un régimen legal específico.

Después del nacimiento

La jurisprudencia también muestra que las dificultades no terminan con el embarazo. La gestación por sustitución puede dar lugar a conflictos inesperados cuando alguna de las personas involucradas modifica su decisión o cuando es necesario determinar quién asumirá el cuidado del niño.

En septiembre de 2025, un juzgado de Córdoba declaró en situación de adoptabilidad a un bebé nacido mediante esta técnica. La mujer que había promovido el procedimiento desistió de su voluntad procreacional, mientras que la gestante manifestó que no tenía intención ni posibilidades económicas de hacerse cargo de la crianza.

El caso puso en primer plano el interés superior del niño y la necesidad de garantizarle una familia que asumiera efectivamente su cuidado. La jueza cuestionó que un niño pudiera quedar expuesto a una situación de abandono como consecuencia del fracaso del proyecto parental de los adultos.

En mayo de 2026, la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora, en la causa “O. M. s/ adopción de integración plena”, revocó el rechazo inicial de una demanda presentada por la mujer que había promovido la gestación por sustitución junto con su esposo. El niño estaba inscripto como hijo de la gestante y del cónyuge de la demandante.

La Cámara dispuso que el planteo de adopción por integración fuera tramitado, para que se examinaran las circunstancias del caso y la solución que mejor respondiera al interés superior del niño. No reconoció automáticamente la filiación pretendida, sino que habilitó el análisis judicial de una posible vía para resolverla.

La discusión se profundizó en julio de 2026, cuando la Sala III de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora confirmó por mayoría el rechazo de una solicitud para obtener autorización judicial previa para una gestación por sustitución.

El pedido había sido presentado por un hombre que sostuvo que la técnica constituía su alternativa para formar una familia. La mayoría entendió que la falta de regulación específica y las disposiciones vigentes sobre filiación impedían habilitar el procedimiento en los términos solicitados. Consideró que establecer un régimen general corresponde al Congreso de la Nación.

Una regulación pendiente

Los fallos permiten identificar tres grandes ejes de discusión: la autonomía de la gestante, la voluntad procreacional de quienes desean asumir la crianza y el interés superior del niño.

A ellos se suman cuestiones prácticas que requieren respuestas jurídicas: las condiciones económicas y médicas de la gestante, el carácter altruista o remunerado del procedimiento, la cobertura de los tratamientos, el consentimiento informado y la solución de los conflictos que puedan surgir después del nacimiento.

La Ley 26.862 regula el acceso a las técnicas de reproducción médicamente asistida, pero no establece un régimen integral para la gestación por sustitución. A su vez, el artículo 562 del Código Civil y Comercial dispone una regla de filiación que la Corte Suprema nacional consideró aplicable en el caso que resolvió en 2024.

De esa combinación surge una situación de incertidumbre: la práctica no cuenta con una regulación específica y los tribunales discrepan acerca de hasta dónde pueden intervenir para resolver los problemas que plantea.

La consecuencia es que personas que atraviesan situaciones familiares y médicas semejantes pueden encontrar respuestas diferentes según la jurisdicción, la instancia judicial y el objeto concreto de su demanda.

Mientras no exista una ley específica, los fallos seguirán construyendo respuestas para casos particulares, sin ofrecer la previsibilidad que permitiría un régimen común para todo el país.

RECUADRO

Una cuestión colateral en Santa Fe

En la provincia de Santa Fe, el debate llegó a la Corte Suprema de Justicia en un litigio relacionado con el financiamiento del tratamiento.

El 23 de septiembre de 2025, el máximo tribunal provincial resolvió una controversia promovida por una pareja afiliada a Iapos que reclamaba la cobertura integral de un tratamiento de reproducción humana asistida de alta complejidad mediante gestación por sustitución, incluida la atención médica de la gestante, que no era afiliada a la obra social.

El expediente había atravesado distintas instancias. En noviembre de 2024, la Sala II de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial había rechazado la demanda al considerar, entre otros argumentos, que la práctica no estaba regulada y que entraba en tensión con normas de orden público.

La Corte provincial intervino en el marco de un recurso de inconstitucionalidad. El caso exhibió las diferencias de criterio sobre el alcance de la legislación de reproducción asistida y los derechos que podían invocarse para reclamar la cobertura de una técnica que involucra también a una tercera persona.