¿Es una "acción privada" usar drogas en la cárcel?

“La tenencia de drogas ilícitas por parte de personas que se hallan detenidas en cárceles no constituye una acción privada, protegida por el artículo 19 de la Constitución Nacional, aunque lo sea para su consumo personal”, sostiene un dictamen del procurador general de la Nación (interino) Eduardo Casal.

El funcionario, en queja ante la Corte Suprema, rechazó así los fallos en primera y segunda instancia que, en la Justicia Federal de la provincia de Entre Ríos, aplicaron la idea de que la tenencia personal de drogas, aún de una persona privada de su libertad, no debe ser perseguida judicialmente.

El tema será resuelto por la cabeza del Poder Judicial de la Nación: ¿pueden los presos ampararse en la figura de las “acciones de instancia privada” cuando sean sorprendidos con pequeñas cantidades de drogas? Por ahora, en dos fallos, la Justicia Federal sostiene que sí.

El criterio con que falló primero el Juzgado Federal N°2 de Concepción del Uruguay (Entre Ríos) y luego la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal implica llevar los extremos de la doctrina surgida bajo el llamado “caso Arriola” -y antes “Bazterrica” (1)- a los reos, en las cárceles. Para el Servicio Penitenciario a nivel federal -y de cada una de las provincias- es una potencial limitación al control de las drogas tras las rejas.

Un artículo del Código Penal

Los dos fallos avanzaron además en la declaración de la inconstitucionalidad del artículo del artículo 14 de la Ley N° 23.737, que modificó en 1989 el Código Penal, y dice: “Será reprimido con prisión de uno a seis años y multa de trescientos a seis mil australes el que tuviere en su poder estupefacientes”. Y el segundo párrafo, que el fallo cuestiona agrega: “La pena será de un mes a dos años de prisión cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal”.

El fiscal general -en su recurso ante la Corte Suprema- avaló lo actuado por la fiscalía en ambas instancias. Y en sus fundamentos advirtió que al declarar inconstitucional a ese artículo, se lo “desvirtúa y torna inoperante”, además de conducir “a que deban ser considerados inconstitucionales todos los delitos de peligro abstracto, sin excepción”.

Sin libertad, ni privacidad

La figura de las “acciones privadas”, que no dañan a terceros, nace precisamente de considerar que se trata de delitos de “peligro abstracto” para los demás. Por ejemplo, alguien es sorprendido por la policía con una pequeña cantidad de drogas, para su propio consumo que lleva a cabo en el ámbito privado, y por lo tanto no daña ni perjudica a otros. La pregunta es, ¿vale lo mismo en una cárcel?

El fiscal general reclama a la Corte que se tenga en cuenta “el mandato de reinserción social y las características propias de la vida en instituciones como la carcelaria, la trascendencia a terceros de la tenencia de estupefacientes por parte de internos, cualquiera fuera la cantidad e, incluso, aunque lo fuese para su propio consumo”.

También Casal reflexiona sobre la inexistencia de las instancias privadas en condiciones carcelarias.

En debate

“Lo que está en discusión -sigue Casal- en el sub lite (el caso) es si esa tenencia por parte de personas detenidas en un establecimiento penitenciario puede ser considerada o no una acción privada, y a este respecto adelanto que no comparto el criterio mantenido en el dictamen emitido el 5 de marzo de 2015 en la causa F. 289; LL,‘Funes Vallejos, Sebastián David c/s/causa 338/2013’, a partir de la consideración de aspectos que, a mi modo de ver, resultan esenciales para discernir la cuestión y que fueron entonces omitidos”.

“En primer lugar, si verdaderamente se tratara de una acción privada, ello excluiría no ya que pudiera ser punible, sino que pudiera siquiera ser prohibida por los reglamentos carcelarios; no podría ser objeto de ninguna prohibición, quedaría ‘sólo reservada a Dios, y exenta de la autoridad de los magistrados’, es decir, librada a la autonomía de la voluntad”, de los propios presos.

Deberes

Indicó, además, que “la adopción de medidas para evitar el consumo, el hábito o incluso la dependencia que podrían resultar del contacto con estupefacientes forma parte de las tareas que el Estado puede legítimamente llevar adelante con el objetivo de garantizar el presupuesto psicofísico mínimo necesario para la eficacia de cualquiera de las demás medidas del tratamiento interdisciplinario”, como también, en particular, “para remover los factores derivados de los efectos negativos físicos, psíquicos y sociales, asociados al consumo de esas sustancias, que podrían constituir un futuro obstáculo para una adecuada integración y desenvolvimiento en el ámbito laboral, familiar y social”.

En forma complementaria, el procurador se refirió a las características particulares de las unidades carcelarias. En este sentido, explicó que se trata de establecimientos donde las personas se encuentran obligadas a convivir en espacios compartidos, es decir, en condiciones tales que hacen que sea prácticamente imposible que la tenencia, y más aún, el consumo de estupefacientes, puedan no tener trascendencia a terceros.
“Esta reducción de los ámbitos de privacidad es justamente una de las notas distintivas de las instituciones totales, que, en el caso de la cárcel, por sus características y limitaciones fácticas actuales, halla una de sus mayores expresiones, y explica las injerencias y restricciones en sus derechos a que son sometidos los internos por razones de seguridad, pero también de orden y buena organización de la vida en común en el establecimiento (artículo 70 de la Ley n°24.660)”.

El caso

Los jueces de Casación Penal -como antes un juez federal en primera instancia- consideraron que no se había podido acreditar que la conducta imputada a un preso en Entre Ríos, la tenencia en la cárcel de 16,72 gramos de marihuana en el interior de un porta termo con doble fondo, hubiese colocado en peligro concreto o causado daños a bienes jurídicos o derechos de terceros, así como tampoco que el destino del estupefaciente fuera otro que el de su consumo.

El imputado fue sorprendido en posesión de marihuana en el Sector Unidad Familiar de la Unidad Penal n° 8 de la ciudad de Federal, en la provincia de Entre Ríos, en el que se hallaba detenido. Tramitado el sumario y elevada la causa a juicio, el tribunal declaró la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la Ley n° 23.737 y lo absolvió.

(1) Gustavo Bazterrica -famoso guitarrista de rock, que tocó con Luis Alberto Spinetta y formó parte del grupo Los Abuelos de la Nada- fue encontrado con 3,6 gramos de marihuana y 0,06 gramos de clorhidrato de cocaína, lo que le costó la pena de un año de prisión en suspenso, una multa y costas a su cargo, por considerarlo autor del delito de tenencia de estupefacientes. Pero tras un largo proceso, que llegó a la Corte Suprema de Justicia de al Nación, el 29 de agosto de 1986, el máximo tribunal falló en su favor y declaró la inconstitucional del artículo 6 de la ley 20.771 (dictada por el gobierno de Isabel Perón), que penaba la tenencia de estupefacientes para uso personal.

Contradiciendo el criterio sostenido por la Corte en ese caso, en 1989 se sancionó la ley 23.737, que se encuentra vigente actualmente.

Reafirma la penalización en el artículo 14 en su segundo párrafo: “la pena será de un mes a dos años de prisión cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal”. La corte menemista usó este criterio penalizador en el caso “Montalvo”, en 1990.

En el caso “Arriola” (2009) se retomó el criterio sostenido en Bazterrica, donde el consumo de estupefacientes está protegido en el ámbito privado pero todavía queda a discrecionalidad de los jueces la consideración de si es un delito o no según las circunstancias y la cantidad de droga que tenga para que considere que es de uso personal.