Aída Kemelmajer: "El Derecho no puede estar sujeto a mayorías circunstanciales"

La prestigiosa jurista y académica, especialista en Derecho de Familia, disertó en Santa Fe en el marco del ciclo organizado por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral con motivo de cumplirse 30 años de la reforma constitucional de 1994. En ese marco, dialogó con El Litoral sobre el impacto que tuvo la convención en esa materia.

"Fue muy importante porque incorporó en el bloque de constitucionalidad tratados internacionales de Derechos Humanos que tienen mucho que ver con la familia. La CEDAW, o sea la Convención Internacional de No Discriminación contra la Mujer; la Convención Internacional de los Derechos del Niño; las convenciones internacionales en materia de personas con discapacidad; los derechos económicos, sociales y culturales. Es decir, son tratados que influyen en forma directa en el derecho de Familia. Y se recoge la idea de que la familia no es algo abstracto, sino que lo que importa es la persona que tiene un derecho a la vida familiar; presumiendo que es en esa vida familiar donde la persona desarrolla mejor sus proyectos de vida. Pero se sale de la abstracción de esa familia institución, que queda en la declamación, para ingresar en lo que es la persona. Y por otro lado, las acciones positivas que también incorporó la reforma constitucional en sí, en el 75 inciso 23, en favor de los niños, de las personas con discapacidad, de la mujer, de lo que la Constitución llama personas ancianas y hoy llamamos adultos mayores.

- ¿Esto se ha podido verificar en los hechos?

- Todas esas acciones positivas, más los tratados internacionales, han provocado en el ámbito familiar un cambio radical. Piense usted por ejemplo lo que fue la situación jurídica de la mujer en los tiempos de Vélez Sarsfield, en el siglo XIX, y tráigalos a lo que es ahora. No solamente para el caso argentino, sino para otros países latinoamericanos. Por ejemplo, hasta bien avanzado el siglo XX, una mujer casada para trabajar necesitaba el consentimiento del marido. Bueno, estas cosas que hoy nos parecen absolutamente ridículas, y que si uno se lo dice a un adolescente se ríe de nosotros, formaron parte de la legislación durante muchos años.

- También en el caso de los niños y adolescentes.

- Claro, y aquí la autonomía es progresiva. Nosotros estamos acostumbrados en el derecho a ver una frontera, que tiene una línea recta divisoria: sos mayor o sos menor, podés hacer ésto o no podés. Desde los tratados internacionales nos viene esta noción de la autonomía progresiva, que significa atender a la pauta etaria, pero también al desarrollo y la posibilidad que tiene este chico de proyectarse y de tener también su proyecto de vida. Que es muy diferente en chicos que tienen la misma edad, pero que uno está protegido en su casa y lo llevan a todos lados, y uno que vive en la calle, y tiene que resolver solo todos los problemas. La Convención Internacional de los Derechos del Niño recoge este concepto de la autonomía progresiva, tan importante en las relaciones de familia. Imagínense el caso de un chico de 12 años que, influenciado por sus padres, no quiere ver a los abuelos. Y los abuelos quieren ver a los nietos. Entonces, no es lo mismo resolver estos conflictos exclusivamente con la pauta etaria, sino que hay qué determinar qué puede resolver el chico y cuál es su propia idea sobre los conflictos. El marco de los tratados permite liberarle la mano a los jueces para que puedan tomar en cuenta todas estas circunstancias para decidir. A nosotros nos forman para lo binario, y los tratados internacionales nos muestran que en la vida no son solamente blancos y negros, sino que también están todos estos grises de los que estamos hablando.

Leyes e instrumentos

- ¿Hay cuestiones previstas por los tratados que necesitaban regulación y quedaron pendientes?

- Bueno, esto tiene que ver con lo importante que son los instrumentos. Porque yo puedo tener los tratados, pero después necesito buenos instrumentos, buenas leyes. Y en la República Argentina muchas leyes tienen que ser dictadas por las provincias, no solamente por la Nación. Por ejemplo, fuera del ámbito de la familia, todo lo que es la protección en materia ambiental o en materia de consumidores. Sobre eso las provincias tienen que dictar las normas procedimentales, para que esos derechos tengan buenos instrumentos para ser ejercidos. Y en eso hay provincias que han sido muy activas y otras que quedaron muy relegadas. Y en el derecho de familia no podemos cerrar los ojos a la influencia que tienen las ideologías. Si yo hablo del interés superior del niño, es lo que se llama un concepto jurídico indeterminado. Porque en el caso necesito ver cuál es ese interés superior del niño. Porque alguien puede estar leyendo ese derecho considerando que el niño protegido es el feto. Y otro, que es la niña de 12 o 13 años abusada en su casa y obligada a llevar adelante un embarazo. Entonces yo me puedo encontrar con esas ideologías, que me llevan a una solución completamente distinta. Desde mi perspectiva tengo que mirar a esa niña abusada, ese es el interés superior que yo tengo que atender. Otros creen que este feto es el que tiene el derecho absoluto. Lo que quiero decir es que, justamente, el gran desafío de este bloque de constitucionalidad es advertir que dentro de ese bloque pueden haber intereses contrapuestos.

- ¿En que otro caso, por ejemplo?

- Por ejemplo, usted puede tener el interés de un niño en conflicto con el interés de una persona adulta mayor. Una abuela que es propietaria de un inmueble, donde viven familiares con niños, en una situación conflictiva, porque los padres no trabajan o tienen comportamientos que hacen que esa persona no pueda vivir en paz en su propia casa. Por eso hay que advertir que cuando uno habla de bloque de constitucionalidad, eso no quiere decir que todo funciona maravillosamente bien, sino que dentro de él se plantean conflictos. Y hacen falta personas que sepan manejar este concepto de la razonabilidad, para que el conflicto se pueda resolver tratando de conciliar los derechos de uno y otro. Entonces, es un derecho más complejo. Pero la sociedad es más compleja. Y si el Derecho no recoge esa complejidad, no sirve.

- Ahora se está alentando, incluso desde la UNL, la protección efectiva de los adultos mayores en cuanto a accesibilidad, porque muchas veces los avances tecnológicos los bloquean…

- Sí, la legislación argentina tiene que avanzar en la resolución de estos conflictos. Fíjese usted por ejemplo en materia de violencia. Empezamos con una ley de violencia familiar, que aborda un verdadero flagelo, con casos terribles. Esa ley comprendía a todos estos sujetos que según los tratados internacionales tienen un interés superior: el niño, la mujer, el adulto mayor, la persona con discapacidad. Pero después dictamos, y eso está bien, una ley de Violencia de Género. Y ahí pueden entrar estas niñas abusadas de las que hablábamos, porque son mujeres. Pero no los varones que también sean abusados. Entonces, por ejemplo, hay países como España que dictaron una ley específica de violencia contra los niños. Y con respecto a las personas adultas mayores, que también sufren violencia y especialmente en el ámbito familiar, también pueden estar faltando instrumentos de protección. No necesariamente una ley, porque las leyes solas no resuelven el conflicto, pero sí instrumentos efectivos.

El canto de las sirenas

- Dentro del Derecho Penal, vuelve a estar en pleno debate la cuestión de la edad de imputabilidad. ¿Cómo se conjuga ésto con los tratados internacionales?

- Lo primero que me gustaría decir es que mucha gente piensa que, porque el menor no es imputable, esto significa que el Estado no hace nada y lo larga la calle y le dice "seguí delinquiendo". Esto es un error de concepto gravísimo. Cuando nosotros hablamos de la edad de imputabilidad nos referimos a que un niños no puede ser sancionado con las mismas penas que un adulto, no que el Estado mire para otro lado. Es precisamente a este niño al que debemos darle mayores ámbitos de contención y de protección. Y para eso viene algo por lo que vengo luchando sin éxito desde hace muchísimo tiempo, que son todos los métodos de la justicia restaurativa, en especial para los menores infractores de la ley penal. Entonces dicho esto, pienso que creer que el tema de los menores infractores de la ley penal se va a solucionar bajando la edad de imputabilidad es no conocer la realidad. Y creer que el derecho sancionatorio, que el Derecho Penal, es el que resuelve los conflictos sociales, es un gravísimo error.

Yo creo en el Derecho Penal, no estoy entre quienes creen que tiene que desaparecer. Pero, como me enseñaron grandes profesores liberales como Núñez o Soler, el Derecho Penal tiene que ser lo que en latín se llama última ratio. Es el último instrumento al que tengo que acudir, cuando han fracasado los anteriores. Y en materia de menores infractores a la ley penal hay tanto por hacer antes de llegar al Derecho Penal que, realmente, es casi una ingenuidad creer que porque bajo la edad de imputabilidad termino con el problema de los menores infractores.

- Esta idea coincide con otras que se advierte van ganando terreno en el último tiempo, y que cuestionan parámetros vigentes hasta ahora, como los postulados del feminismo, el tema del aborto, o en general lo que se llama "mano dura". ¿Usted lo ve así?

- Sí, está claro que es así. Pero como ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos en muchísimas ocasiones, el hecho de que la conducta social sea una conducta discriminadora, sea una conducta negativa de derechos, no significa que el Estado debe seguir esa corriente. El Estado tiene que respetar estos derechos humanos, tiene que estar en favor de la igualdad, de la protección de las situaciones de vulnerabilidad. Si la sociedad va por otro camino, la responsabilidad del Estado es precisamente modificar esas pautas culturales. ¿Qué son las acciones positivas en favor de los niños, de las mujeres, de las personas mayores adultas, de las personas con discapacidad de las que habla el art. 75 inciso 23 de la Constitución Nacional? ¿Tengo una acción positiva en favor de los niños si bajo la edad de imputabilidad? Incumplo el mandato constitucional, no hay nada que hacer. Entonces la sociedad efectivamente se maneja muchas veces con mayorías que son circunstanciales, y afortunadamente es así. Pero como esas mayorías son circunstanciales, aquí vienen los tratados de derechos humanos para impedir que esas mayorías circunstanciales vayan en retroceso. Por eso alguna vez se ha manejado esta idea tan hermosa de Ulises, que se hace encadenar para no escuchar los cantos de las sirenas. Los tratados de derechos humanos son esas cadenas que tiene Ulises para no escuchar los cantos de las sirenas, porque cuando salga de esa parte donde están las sirenas que le cantan, Ulises mantiene la razonabilidad y ahí le vamos a sacar las cadenas. Pero mientras estemos entre las sirenas que nos cantan estas dulzuras, tenemos que tener las cadenas bien puestas para no caer.