Tratados y declaraciones, el "núcleo ideológico" de la nueva Carta Magna

La incorporación de nuevos derechos fue uno de los avances más significativos de la reforma constitucional de 1994. Y en ese marco, asumen especial preponderancia los tratados y convenciones internacionales firmados por el país, que a partir de entonces tienen el mismo rango que la Constitución Nacional y están por encima de las demás leyes. Al punto que los derechos que surgen de ellos pueden ser ejercidos de manera directa.

En diálogo con El Litoral, Andrés Gil Domínguez (profesor de Derecho Constitucional de la UBA y de la Universidad Nacional de La Pampa) explicó la trascendencia y los alcances de estas disposiciones, y también sus posibilidades.

—¿Cuál es la importancia de que los tratados internacionales hayan sido incorporados con rango constitucional en la reforma del 94?

— El artículo que otorga rango constitucional a 11 tratados internacionales y deja abierto un mecanismo para que se le otorgue a otros tratados sobre derechos humanos, cosa que ya aconteció tres veces desde 1994 a la fecha, fue considerado en su momento como el núcleo ideológico de la reforma constitucional.

En segundo lugar, estos tratados -o instrumentos internacionales, que es la mejor terminología, porque hay tratados y declaraciones- no se incorporaron a la Constitución; lo que hizo la Constitución fue invitarlos a que compartieran con ella la supremacía. Y esto implica que toda la actividad legislativa, judicial y administrativa no solamente se debe someter a los contenidos de la Constitución, sino también a los de estos instrumentos internacionales. Y lo más importante es que no es solamente al texto, sino también a la interpretación que de él hagan los órganos internacionales que los apliquen. Entonces se generó una gran amplitud en la lista de interpretación de derechos.

Así, cuando la Corte Interamericana define lo que es el derecho a la no discriminación por la orientación sexual en un caso, no solamente esto repercute para este caso, sino que gracias a nuestra Constitución, los contenidos de ese fallo bajan inmediatamente a nuestro ordenamiento. Entonces, la administración no puede discriminar por la orientación sexual en los términos de la Corte Interamericana, el Poder Judicial tiene que resolver de esta manera, y el Congreso debe legislar en consecuencia.

Me parece que esta invitación a compartir la supremacía de la Constitución a los instrumentos internacionales fue el aporte más valioso de la reforma, y es lo que mayores frutos le ha dado en términos de derechos al país. Porque leyes como las de matrimonio igualitario, de identidad de género, de libre acceso a las técnicas de reproducción humana asistida, de muerte digna, contra la violencia sobre la mujer, de protección integral de niños y adolescentes, el Código Civil y Comercial, son todas normas que se han dictado como consecuencia de estos instrumentos internacionales.

—¿Estas leyes son las que dan pie al ejercicio de esos derechos, o son directamente operativos?

—Son directamente operativos. En nuestro modelo constitucional, todos los derechos que están en la Constitución o que están en los tratados, son plenamente operativos, no hay normas programáticas. Y la operatividad implica que si no existe una ley, y una persona quiere ejercer alguno de esos derechos, y va ante un juez, el juez le tiene que dar una respuesta de garantía plena. No hace falta que existan leyes para que los derechos que están en los tratados o en la Constitución sean ejercidos por las personas. No hace falta lo que se llama interpositio legislatoris. Siempre una ley otorga una garantía general. Pero como decía el maestro Germán Bidart Campos, los derechos se gozan y se disfrutan con ley, sin ley o contra ley.

—Luego de la reforma del 94, ¿se incorporaron nuevos instrumentos a la Constitución Nacional?

—La Constitución dejó un mecanismo abierto, que el Congreso, con dos tercios de sus miembros, puede otorgar jerarquía constitucional a otros instrumentos internacionales. Y esto aconteció con la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, con la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas y con la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

— ¿Qué nuevos tratados deberían ser incorporados si se volviera a reformar la Carta Magna?

—Para mí es fundamental otorgar jerarquía constitucional a los instrumentos internacionales sobre corrupción. La convención interamericana y la convención de la ONU contra la corrupción, los protocolos facultativos sobre derechos económicos, sociales y culturales de la Convención Americana, la convención de Belém do Pará, también la Convención sobre Derechos de las Personas Adultas Mayores.

Los instrumentos no están incorporados a la Constitución, porque si así fuera una reforma constitucional los podría modificar. Forman parte de la supremacía constitucional, pero tienen su propio texto, sus propios órganos y su propia lógica de funcionamiento e interpretación. Andrés Gil Domínguez. profesor de Derecho Constitucional.

Cambios con impacto directo en la sociedad

La abogada Paula Condrac destacó de qué manera la Constitución volvió obligatoria la aplicación de los derechos contemplados en los tratados internacionales para gobierno y jueces, y cómo sirvió para “expandir” la labor interpretativa de los magistrados, particularmente en materia de aborto, cuestiones de género, niñez y educación sexual obligatoria.

“Un ejemplo muy gráfico en materia de género es el artículo 19 del Código Civil y Comercial actual, que dice que la existencia de la persona humana comienza con la concepción. Hay un debate en este momento con la despenalización y legalización del aborto alrededor de este artículo 19. Pero ese artículo, que habla del inicio de la persona humana a partir de la concepción, debe ser interpretado a la luz del artículo 4.1 de la Convención Interamericana de los Derechos Humanos, que dice que la vida humana se protege en general desde la concepción. Ese ‘en general’ es fundamental. Esto significa que esa protección no es absoluta sino gradual, incremental y que es de acuerdo al mayor o menor grado de desarrollo del embrión o feto y siempre en tensión con los derechos de la mujer gestante”, sostuvo, en diálogo con El Litoral.

Para la especialista, que intervino como profesional en el caso de Ana María Acevedo -la joven fallecida en el Hospital Iturraspe porque no se le practicó un aborto terapéutico- esto surge de la interpretación que hace la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo contra Costa Rica, en un caso de gestación in vitro. “Ese fallo de la Cidh es aplicable en nuestro país, es doctrina que surge de una convención. Por lo tanto, un juez no puede interpretar el artículo 19 de la CN sin aplicar el fallo Artavia Murillo, que interpreta el 4.1 de la Cidh: los jueces deben interpretar y aplicar directamente los tratados”, puntualizó.

Género

En tanto, consideró que en materia de género “ha habido un gran salto en calidad y esto se ve más allá de la militancia y de las mujeres en las calles. Hubo un movimiento muy importante en esta materia que se une con la jerarquia constitucional de los tratados: estamos hablando fundamentalmente de la Cedaw, la Convención sobre la Eliminación de toda forma de Discriminación contra la Mujer. Su impacto fue muy grande en la ley nacional para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y en la convención de Belem do Pará.

“Si tengo que hacer una lectura de la evolución en materia de género, ésta es la respuesta. Pero no debemos olvidarnos de que áreas como género y niñez empiezan a tener un lugar muy importante dentro del Ejecutivo, y que los presupuestos no son acordes. Por eso reclamamos un mayor presupuesto para las áreas en todos los niveles: nacional, provincia, municipal y comunal. Porque el dinero va donde interesan las políticas públicas. Y también es necesario sensibilizar a los operadores judiciales, a los jueces, a los fiscales, desde el empleado de la mesa de entradas, todos deben tener una formación en género que no implica solo el conocimiento teórico de la materia, sino una mirada sensible y de acercamiento a las víctimas para conocer el circuito de la violencia y poder operar”, añadió Condrac.

ESI y niñez

Por otra parte, sostuvo que “es fundamental el lugar que ha ocupado la ley de ESI: ha sido y sigue siendo clave en el tema de género: implica una lucha contra una forma de concebir el rol de mujeres y varones en las familias.

“En materia de niñez, se dejó de lado el patronato del Estado. Los sectores que resisten la ESI hablan desde el discurso de ‘con mi hijo no te metas’, dejando completamente de lado que los niños y las niñas son sujeto de derecho, no son su propiedad privada. Como si la educación no fuera una política pública, una política estatal. Si hablamos de niñez, se sale del patronato del Estado que estaba constituido por los jueces y asesores de menores para dar paso a un sistema en que el Poder Ejecutivo aparece jerarquizado y tiene un rol coordinador de las políticas de niñez, en nuestro caso, a través de la Subsecretaría de Niñez en la provincia”, agregó.

En conclusión, para la abogada “hay que seguir creando institucionalidad, creando un sistema de protección de niños, niñas y adolescentes con responsabilidad de todos los actores del sistema. Hubo avances y retrocesos: celebramos los avances y apostamos a la continuidad de la construcción”.

Hay que seguir creando institucionalidad, creando un sistema de protección de niños, niñas y adolescentes con responsabilidad de todos los actores del sistema. Paula Condrac, abogada.

“Un salto cualitativo”

“La reforma nos permitió como país dar un salto cualitativo en el discurso de derechos humanos y ponernos en la avanzada de toda la región de América Latina y de muchos otros países del mundo. Solo para dar una idea de la importancia de que, por ejemplo, la Convención contra toda forma de discriminación de la mujer haya sido incorporado a la Constitución, lo que antes era un discurso que parecía feminista y transgresor nos coloca del lado de la legalidad, de poder reclamarle al Estado. Así que eso en la medida en que se empezó a implementar, que se empezó a transitar y se implemente cada vez más va a tener muchísima relevancia en la vida cotidiana. Hay que tener en cuenta que las leyes o las transformaciones legales no son un punto de llegada sino un punto de partida: una vez que se logra ese salto gigantesco como fue el del 94, hay que trabajar para su implementación. Entonces, los cambios se van a ir viendo a medida que se avance en la implentación de toda esa legislación”.

La evaluación corresponde a Susana Chiarotti, abogada, integrante del Comité de América Latina y El Caribe para la Defensa de los Derechos de la Mujer, y del Comité de expertas en violencia de la OEA (Mesecvi).

Consultada por El Litoral, añadió que “en cuanto a si se cumplió o no con los compromisos asumidos, ése es el gran desafío. Se cumplió con algunos de los compromisos, no lo vamos a negar. Tenemos que considerar que desde el 94 a la fecha se hizo, en el caso de violencia contra la mujer, un cambio gigantesco en normativa, investigaciones, fiscalías especializadas, personas con una mejor formación, leyes muy buenas como la Ley Brisa, la Ley Micaela. Y sumado a esto, una mejor consideración en la cuestión de la prescripción para el abuso sexual infantil”.

“Todos éstos son cambios impresionantes que poco a poco van a ir modificando nuestra sociedad. A pesar de lo acelerado de los cambios, tenemos que seguir trabajando para que todos los gobiernos tengan un compromiso fuerte con estos temas y que cumplan”, añadió.

En cuanto a los nuevos tratados a incorporar, Chiarotti apuntó especialmente a la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belem do Pará, de 1994). “Se hicieron varios proyectos pero no tengo noticia de que se haya incorporado a la Constitución”, consignó.

Es importante que jueces y juezas, defensores y defensoras, y fiscales lean la Constitución Nacional y los tratados que se incorporaron porque a veces parece que los leen más la sociedad civil que los operadores de justicia y no los invocan en las sentencias, en las demandas y en la defensa como deberían hacerlo. Susana Chiarotti. Abogada e integrante de Cladem.

Qué dice la Constitución

El Art. 75 inc. 22 de la Constitución establece que los tratados y concordatos aprobados por el Congreso tienen “jerarquía superior a las leyes”.

Así, “la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara”.

Y agrega que “los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional”.