"Cuando se decide una Constitución se pone límites a los futuros gobiernos"

Mario Cáffaro | mcaffaro@ellitoral.com

Roberto Saba es profesor de Derecho Constitucional y de Derechos Humanos de las Universidades de Buenos Aires y de Palermo y uno de los titulares de la cátedra Carlos S. Nino de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UNL. En el marco de esta cátedra, estuvo en Santa Fe y dio una conferencia sobre ‘Génesis Constitucional’ sobre la que habló con El Litoral.

- ¿Qué es Génesis Constitucional?

- Dentro de las discusiones que tenemos en el derecho constitucional la pregunta que nos hacemos es qué es lo que genera una Constitución, que es lo que hace que tengamos un documento legal que se convierte en mandato que impone obligaciones a futuro. A veces no tenemos conciencia lo importante que es sancionar una Constitución. Cuando se decide una Constitución se está poniendo límites a los futuros gobiernos y a las futuras generaciones. Van a pasar generaciones de personas que van a estar atadas a la decisión constitucional que hoy tomamos. Algunos autores dicen que es la decisión que toman los muertos para atar a los vivos.

Decidir esa Constitución que va a poner tantos límites y reconocerle poder de imposición, supremacía a futuro es un acto casi misterioso. ¿Qué es lo que lo genera? ¿Qué nos hace atar a ella? Una de las posibles respuestas es que esas decisiones son tomadas concientemente, para autolimitarnos.

Un ejemplo algo dramático es que podemos imaginarnos a nosotros mismos, en el futuro, expuestos a la tentación de aplicar la tortura. Pasó en Estados Unidos tras el atentado terrorista a las Torres Gemelas donde en el marco de la angustia, terror, investigan qué pasó y el presidente propone la tortura. ¿Qué es lo que hace que no se pueda aplicar la tortura? Que en un momento anterior, más tranquilos, no sometidos a esa angustia, dijeron cuando tengamos este problema lo vamos a resolver sin torturar a la gente.

El punto importante es cómo decidimos la Constitución bajo un contexto de tranquilidad, no de stress, y un debate profundo, democrático hacia todos los espacios de la ciudadanía. Esto hace que la Constitución sea una norma obligatoria para el futuro.

- El consenso ¿parte de la política o de la sociedad? Parece difícil que la sociedad se inmiscuya en estos temas...

- Es imprescindible que lo haga. Lo que le da legitimidad a una Constitución para que en el futuro los gobiernos democráticos, populares, sientan que deben respetarla, es porque este texto fue producto de una profunda deliberación de la ciudadanía. Si esa decisión se toma un poco a espaldas de la ciudadanía o bajo liderazgos políticos legítimos, pero que no involucró a la sociedad se corre el riesgo de que esa Constitución sea atacada, sospechada o vulnerable en el futuro. Pongo el ejemplo de la reforma de 1994 que nació por un acuerdo entre dos líderes políticos. Se la denominó el Pacto de Olivos que fue un estigma peyorativo, negativo, porque significa que dos líderes acordaron sin consultar a la ciudadanía.

Por suerte, el proceso constituyente se fue volviendo mucho más robusto por la participación y dejó de ser el acuerdo entre líderes políticos. Así la reforma incorporó temas que no fueron parte del acuerdo. Ese proceso empezó no muy legítimo, se legitimó con la participación y hoy tenemos una Constitución Nacional que casi nadie se atreve a decir que no es válida o que no nos ata a las decisiones democráticas que tomemos. Es difícil que la ciudadanía se involucre pero es una necesidad para que la decisión sea legítima.

- Desde 1994, Santa Fe y Mendoza fueron las únicas provincias que no retocaron sus cartas. ¿Es esencial que las provincias estén en línea con la Constitución Nacional?

- Sí. Los cambios que hubo en la reforma del 94 introdujeron elementos modernos, derechos nuevos, legitimación activa a asociaciones para litigar casos de interés público, es bueno que haya iniciativas provinciales que acompañen decisiones nacionales. Las constituciones deberían acomodarse a los nuevos acuerdos superiores, nacionales. Pero para que una Constitución tenga esa potencia de ponerle a los nuevos y futuros poderes democráticos un límite que no van a poder pasar, se la debe dotar de una legitimidad que solo lo puede dar un profundo debate democrático.

El caso de Chile es muy interesante. Todo el segundo gobierno de Michelle Bachelet estuvo provocando el debate constitucional constituyente para reformar la carta magna, en un contexto muy complejo porque esa Constitución la decidió Pinochet en 1980 y tuvo algunas modificaciones en 2005 durante el gobierno de Ricardo Lagos.

Bachelet se encontró con un problema no menor que son los cerrojos de ese texto que hacían prácticamente imposible la reforma. Lo único que podía hacer era provocar un gran debate nacional respecto de cómo debía hacerse la reforma, proceso en el cual la ciudadanía se incorporó con mucha potencia, en escuelas, universidades, bibliotecas, etc que fue contorneando un consenso nacional en torno a la reforma.

- Santa Fe tiene en su propia Constitución una necesidad de dos tercios en cada cámara para declarar la posibilidad de reforma.

- Los procedimientos de reforma generalmente están diseñados para que sean muy meditados. Exigen mayorías, deliberación para que no se cambie todos los días. México es el caso opuesto, tiene una Constitución de 1917 con más de 700 reformas. Así no tenés Constitución.

Los procedimientos intentan que se haga difícil la reforma, para que no sea una mayoría coyuntural la que la provoque. El procedimiento no asegura que luego la reforma sea avalada y respaldada por la voluntad del pueblo. Son esos momentos que los autores llaman ‘momentos constitucionales’ que son excepcionalísimos.

- Claro, se exige una mayoría que se logra con acuerdo político.

- Si es tan difícil lograr esa reforma por medio de los procedimientos institucionalizados, la forma que aconsejaría es acompañar ese cambio formal con una gran discusión pública. Se puede organizar, no es espontáneo, no es que la gente sale a la calle a discutir la Constitución.

Sigo y leo el debate de Santa Fe, sé que hay problemas urgentes y esperar que la gente esté focalizada en la reforma puede ser muy difícil, pero realmente si hay sectores políticos que creen que esto es necesario también hay formas de entusiasmar e involucrar a la gente.

Se puede tomar como ejemplo la discusión que abrió (Raúl) Alfonsín con el Congreso Pedagógico Nacional. Grandes procesos deliberativos que se diseñan para que la ciudadanía se involucre. Producir un cambio constitucional con ese respaldo, hace que esa Carta persista durante muchos años, y no será percibida como la voluntad de quien en ese momento tenía el poder.

- Es decir, una cuestión pensada y con mínimos acuerdos políticos.

- Sí requiere un proceso deliberativo que no es instantáneo. Lo de Chile es interesante. Los teóricos del derecho constitucional hablan de la paradoja del derecho constitucional que es democracia donde las mayorías deciden, pero están limitadas por una Constitución. ¿Qué es lo que hace que esa Constitución sea tan importante para que limite la voluntad popular? Es porque la tomamos en el momento en el cual pensamos mucho en lo que queremos que nos ate hacia el futuro.

- La Constitución de 1994 reconoce derechos de consumidores que todavía estamos viendo cómo los hacemos valer.

- Eso es cierto. Los acuerdos constitucionales no son autoejecutables, después vienen los consensos para lograr que esos derechos se vuelvan realidad, se concreten pero el punto de partida es creer que la Constitución es una decisión que no podemos violar en el futuro y lo que hace fuertes a eso es que fue tomada de una manera muy particular, no es una decisión más de la mayoría coyuntural.

La discusión sobre el aborto

-La reforma de 1994 incluyó derechos y tratados internacionales. ¿Alguno de ellos impide que se despenalice el aborto?

- No, en absoluto. Mi opinión es que no hay ningún obstáculo ni constitucional ni por tratados internacionales de derechos humanos para impedir la despenalización del aborto. De la Convención Americana sobre Derechos Humanos utilizan el artículo 4 para argumentar que limita la despenalización. Creo que no lo es. Allí dice que los estados firmantes entre ellos la Argentina- se comprometen a respetar el derecho a la vida desde la concepción en general.

Esto hace que la Argentina adopte medidas que tiendan a la protección del derecho a la vida desde la concepción entendiendo por ello -según la Corte Interamericana de Derechos Humanos- desde el momento de la anidación, no de la fecundación. Pero esa protección de la vida no necesariamente implica que la obligación del estado sea la de penalizar la afectación de ese derecho. En la convención americana se reconocen muchos derechos pero no todos los derechos se protegen a través de normas penales.

Una discusión diferente, más compleja, es si es obligatorio despenalizar, si es inconstitucional la penalización. Entiendo que en las primeras semanas del embarazo es inconstitucional porque allí hay un conflicto entre la protección de la vida desde la concepción y los derechos de la mujer a la autonomía personal, a la igualdad, a la no discriminación y siempre ante un choque de derechos hay que buscar formas de compromiso y en España, Italia, Estados Unidos, Brasil, es que en las primeras semanas del embarazo la protección del derecho a la vida que es real, existe, pero está sujeto a regulación y cuando choca con otros derechos como el de la autonomía o igualdad de la mujer, en esas semanas prevalecen los derechos de la mujer.

A la inversa cuando el embarazo está muy avanzado -después de los 6 meses- los derechos de protección del feto o embrión no ceden frente a los derechos de la mujer. Se hace una división entre períodos de la gestación y en esa transacción entre derechos prevalecen los de la mujer en los primeros momentos y del embrión en los últimos. En síntesis, no hay obstáculos a la penalización y podría ver argumentos de que además es necesario despenalizar al menos en las primeras semanas del embarazo.