Pandemia, vulnerabilidad y principios jurídicos

María Marta Didier (*) | Equipo Hoy Para el Futuro – UCSF (**)

El concepto de vulnerabilidad ha irrumpido en el ámbito jurídico y cobra especial fuerza en el contexto actual de crisis sanitaria, económica y social ocasionada por la pandemia del coronavirus (Covid 19), la que ha puesto en evidencia la común vulnerabilidad que los seres humanos experimentamos, sin respetar fronteras ni culturas.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha receptado en su jurisprudencia el concepto de vulnerabilidad como un criterio de justicia distributiva, la que ha de guiar –junto a criterios como la necesidad, la capacidad contributiva, el mérito, la idoneidad, la función, el riesgo creado, entre otros- el reparto de los bienes y las cargas dentro de un grupo social. Desde dicha perspectiva, con sustento en el art. 75, inciso 23 de la CN, ha declarado la inconstitucionalidad de normas, como el régimen de privilegios de la ley de concursos y quiebras, en razón de que dicha condición de "vulnerabilidad" de una persona discapacitada cuadripléjica desde su nacimiento, con pérdida de la visión y del habla no fue considerada por el legislador al momento de establecer la prioridad de pagos en una quiebra (cfr. Fallos 342:459, [2019]); como así también ha declarado la inconstitucionalidad del régimen del impuesto a las ganancias de los jubilados, por cuanto la condición de vulnerabilidad de una persona anciana y enferma no fue contemplada por el legislador al crear categorías impositivas (cfr. Fallos 342:411, [2019]).

También la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ante la crisis ocasionada por el COVID 19 han destacado la obligación de los Estados de garantizar, bajo su jurisdicción, la protección y goce de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales sin discriminación, considerando principalmente a los grupos en situación de vulnerabilidad (Cfr. http://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/Resolucion-1-20-es.pdf y https://www.corteidh.or.cr/tablas/alerta/comunicado/cp-27-2020.html).

Vulnerabilidad

La pandemia ha profundizado la vulnerabilidad de los adultos mayores, los discapacitados, los marginados sociales y el personal sanitario que tiene a su cargo la asistencia de los enfermos de coronavirus. En cuanto a los dos primeros grupos, sabemos que en algunos países, frente a la escasez de recursos sanitarios se han aplicado criterios bioéticos que implicaron despreciar la vida de tales personas: los ancianos y los discapacitados, lo que supuso atentar contra el principio de la igual e inviolable dignidad de todo ser humano, por el que toda vida humana vale por igual y debe ser respetada.

Con relación a los dilemas éticos que podrían presentarse frente a la saturación del sistema de salud, se han pronunciado diversos Comités de Bioética, como el de España, advirtiendo sobre la necesidad de "…prevenir la extensión de una mentalidad utilitarista o, peor aún, de prejuicios contrarios hacia las personas mayores o con discapacidad". (disponible en http://www.comitedebioetica.es/documentacion/index.php).

También resulta relevante el documento publicado por un grupo de académicos en Estados Unidos, ante posibles colapsos del sistema sanitario, señalando criterios para la "Orientación moral sobre la priorización de la atención durante una pandemia". Allí destacan que ante la trágica situación de tener que optar, se priorice "a aquellos con las necesidades más profundas y aquellos que tienen más probabilidades de sobrevivir al tratamiento", sin menoscabar el igual valor de las personas mayores y discapacitadas (trad. de María Belén Abbondanza, disponible en https://centrodebioetica.org/orientacion-moral-sobre-la-priorizacion-de-la-atencion-durante-una-pandemia/).

Proporcionalidad

No sólo problemas de justicia distributiva vinculados al reparto de los recursos sanitarios, como el señalado, sino también otros problemas de distribución de bienes y cargas que la pandemia ha generado, así como la situación de vulnerabilidad de determinadas personas y grupos sociales que la pandemia ha potenciado, reclama del Estado y de los particulares que tienen a su cargo una parte del acervo común, el cumplimiento de los deberes de justicia distributiva, por la que se reparten recursos, oportunidades, beneficios, ventajas, roles, cargos, responsabilidades, impuestos y cargas, para hacer realidad el bien común (cfr. FINNIS, J., 2000, p. 196, 214 y ss.). Los problemas de justicia distributiva requieren de respuestas razonables, que han de ser alcanzadas mediante la participación en el diálogo del poder estatal con los diversos grupos sociales, debiendo adquirir un intenso protagonismo el poder legislativo como ámbito de intercambio de ideas entre los diferentes sectores políticos. Dicho diálogo ha de estar inspirado y guiado por los principios de la igual e inviolable dignidad de todo ser humano, solidaridad, cooperación, responsabilidad compartida, subsidiariedad y proporcionalidad.

Con relación a este último principio, es preciso recordar que, especialmente en tiempos de emergencia sanitaria, no se debe perder de vista que las normas jurídicas a dictarse, en aras de evitar el colapso sanitario y afianzar la salud pública como elemento del bien común, deben ser respetuosas del principio de proporcionalidad, el que constituye una herramienta frecuentemente utilizada por los tribunales constitucionales e internacionales, por el que se exige que las regulaciones normativas de los derechos fundamentales sean: a) idóneas para alcanzar los objetivos legítimos perseguidos; b) necesarias, es decir, las menos restrictivas de los derechos en juego entre las igualmente eficaces para alcanzarlos y c) proporcionadas en sentido estricto, lo que implica una relación razonable entre los beneficios derivados de su aplicación y los sacrificios que generan sobre los ciudadanos, como así también respetar el contenido esencial de los derechos fundamentales, pues ellos no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio (art. 28 Constitución Nacional).

(*) Abogada. Doctora en Derecho. Profesora titular de Filosofía del Derecho en la UCSF y Directora del Doctorado en Ciencia Jurídica de la UCSF.

(**) Hoy Para el Futuro es un equipo interdisciplinario de profesionales pertenecientes a la comunidad de la UCSF movilizados por las problemáticas que la pandemia ha puesto de manifiesto en algunos casos y profundizado en otros, que pretende constituir un espacio de reflexión que permita pensar los desafíos socio-económicos y espirituales de nuestra sociedad en el escenario de la post-pandemia, con una mirada integral y abarcativa en el marco de un nuevo paradigma de convivencia humana.