La Corte avaló la cobertura de una gestación por sustitución

La Corte Suprema de Justicia de la Provincia declaró inconstitucional un fallo de Cámara que había rechazado el planteo de que el costo de un procedimiento de gestación por sustitución tenga cobertura de la obra social de los interesados, y ordenó que se dicte un nuevo pronunciamiento.

La decisión del Alto Tribunal se dio con los votos concurrentes de Daniel Erbetta, Margarita Zabalza, Jorge Baclini y el presidente Roberto Falistocco, y la disidencia de Rafael Gutiérrez y Eduardo Spuler. El ministro restante, Rubén Weder, no participó de la votación.

El episodio disparador de este pronunciamiento del Alto Tribunal santafesino es la acción de amparo iniciada por Rosana Vega y Fernando Gastón Altamirano contra el Instituto Autárquico Provincial de Obra Social (Iapos), pretendiendo que se le brinde cobertura integral al Tratamiento de Reproducción Humana Asistida de alta complejidad de gestación por sustitución con gametos propios, en todas sus etapas y procedimientos, inclusive la cobertura y atención de la mujer gestante.

Ante un diagnóstico de cáncer de cuello de útero de la mujer, la pareja decidió criopreservar óvulos, práctica que fue autorizada y cubierta por la obra social. El tratamiento contra el cáncer resultó exitoso, pero su impacto físico y el de posteriores intervenciones médicas tuvo como consecuencia que los actores sólo puedan convertirse en padres biológicos recurriendo a la gestación por sustitución, y obtuvieron la autorización judicial para ello.

No obstante, la obra social se opuso a hacerse cargo de la cobertura, con el argumento de que ese procedimiento no se encuentra regulado en la ley argentina. Afirmó además que se debe tener en cuenta que la práctica plantea una multitud de cuestiones legales y éticas relacionadas con el niño, la gestante y los que conciben.

El camino judicial

Si bien el juez de primera instancia hizo lugar al amparo, esa decisión fue revocada luego por la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial. Contra este último pronunciamiento, los actores interpusieron recurso de inconstitucionalidad y llegaron a la Corte. Argumentaron que la Sala no tenía competencia para revisar la autorización otorgada judicialmente para la realización de la práctica; sino que solamente debía expedirse sobre la cobertura por parte de la obra social. Que, sin embargo, se extralimitó y se pronunció sobre un tema ya debatido y resuelto. Y que los jueces que formaron la mayoría introdujeron criterios "sobre la base de creencias personales".

Estos puntos fueron rechazados por el ministro Gutiérrez, para quien, al igual que para Spuler, la Cámara "actuó dentro de los límites de su competencia funcional, habilitada para analizar la legalidad de la práctica solicitada a fin de evaluar si la negativa de la obra social revestía el carácter de manifiestamente arbitraria o ilegítima, recaudo que resultaba exigible para la procedencia de la acción de amparo que se intentaba". Y que, en el caso, "los actores no han logrado acreditar la existencia cierta de un derecho vulnerado por la negativa de la demandada a otorgar la cobertura de una práctica que no ha sido habilitada por la legislación argentina".

Al respecto, puntualizó que el procedimiento de gestación por sustitución no cuenta en Argentina con una ley que fije parámetros objetivos, controlables y de aplicación general, que garantice en todas las etapas los derechos fundamentales de las personas comprendidas (incluyendo a la persona gestante). Y que, por lo tanto, "la negativa de la obra social demandada a hacerse cargo del costo de la prestación peticionada no puede ser entendida como un acto manifiestamente arbitrario o ilegítimo que permita tener por configurados los recaudos necesarios para que proceda la acción de amparo".

Fundamentos

En la vereda opuesta, Daniel Erbetta formuló el voto que, con el respaldo de Margarita Zabalza, Jorge Baclini y el presidente Roberto Falistocco (en este caso con consideraciones propias y remisiones a fallos previos de la propia Corte santafesina) conformó la mayoría, dando la razón al reclamo.

Erbetta cuestionó la decisión de la cámara, tomando en cuenta entre otras razones "la ausencia de pronunciamiento sobre la crioconservación de gametos de los amparistas, aspecto expresamente previsto por la normativa". Al respecto, marcó que la pretensión de la demanda es la cobertura integral del tratamiento, incluyendo los gastos de crioconservación del material genético oportunamente reservado en el Centro Médico. Y que el servicio de guarda de gametos se encuentra "expresamente regulado" en la parte final del artículo 8 de la ley 26862.

En tal sentido, hace notar que la sentencia impugnada "omitió el tratamiento de la cuestión relativa a un tramo de la prestación, cual es la guarda de gametos de los amparistas, sin ponderar que la práctica de reproducción humana asistida cuya cobertura peticionan los recurrentes se trata de un proceso que ya se inició con preparación previa (…) Pese a ello, el fallo cuestionado centra todos sus argumentos alrededor de otros segmentos o fases del procedimiento, tales como la implantación del embrión en el cuerpo de la mujer gestante, la cobertura del embarazo y el nacimiento de un bebé", cuestionó.

En otro tramo, Erbetta trae a colación un fallo de la Corte Nacional sobre filiación y, en particular, el voto de Ricardo Lorenzetti, donde precisa que el Código Civil y Comercial de la Nación regula la filiación por naturaleza, por adopción, mediante TRHA y directamente se adentra en la ley 26862 de Acceso integral a los procedimientos y técnicas médicoasistenciales de reproducción médicamente asistida, y su decreto reglamentario (956/2013). E indica que esa normativa establece que "...se entiende por técnicas de reproducción médicamente asistida a todos los tratamientos o procedimientos para la consecución de un embarazo (...) Se entiende por técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos".

El jurista rosarino entiende que este fallo es útil a los efectos de "realizar el test de constitucionalidad del pronunciamiento aquí impugnado, en tanto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoce (…) que la gestación por sustitución es una especie del género de las técnicas de reproducción humana asistida y la normativa aplicable contempla el acceso de manera "integral" a los procedimientos y técnicas médicoasistenciales de reproducción médicamente asistida".

Mientras que, a su entender, los camaristas que suscribieron el pronunciamiento impugnado "en vez de limitarse a la materia a decidir, esto es, a determinar si la obra social demandada debía o no brindar la prestación requerida a los amparistas, de manera dogmática realizaron apreciaciones jurídicas y éticas sobre la práctica de gestación por sustitución y sus implicancias, especialmente en lo relativo al futuro emplazamiento filiatorio de la persona nacida luego de su implementación, tema que aquí no estaba en discusión".

Sobre esta base, y la de otras normas que trae a colación, considera que "no resulta suficiente para denegar la cobertura, el hecho de que la gestación por sustitución no haya sido específicamente legislada, si el derecho al tratamiento de alta complejidad surge de las leyes antes mencionadas y de normativas constitucionales de rango superior (art. 75, inc. 22 C.N.). De admitirse lo contrario, se impediría el acceso al tratamiento que permite dar eficacia al derecho a la salud sexual y reproductiva de los actores, en un caso donde la amparista se encuentra imposibilitada de gestar para sí por carecer de útero".