Un fallo que agrava el trauma de los niños abusados

En la causa "Ilarraz", la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) acaba de dictar un fallo que deja impune al ex sacerdote Justo José Ilarraz, quien fuera apartado del ejercicio del sacerdocio en 2012, luego de haber sido denunciado por abusos cometidos en perjuicio de varios seminaristas, mayores de 12 y hasta de 15 años de edad, durante los años 1988 y 1992. El Superior Tribunal de Entre Ríos, haciendo primar el interés superior del niño y el principio de buena fe con que deben cumplirse y honrarse los tratados internaciones a los que Argentina ha adherido, había descartado la prescripción. La CSJN revocó su fallo declarando prescripto el delito.

Los jueces Carlos Alberto Chiara Díaz y Claudia Mizawak, ministros del tribunal entrerriano, habían valorado, para desechar la prescripción, la naturaleza y gravedad de los hechos denunciados, la imposibilidad de los denunciantes de acceder a una tutela judicial efectiva y la responsabilidad estatal de hacer valer las exigencias de la Convención sobre los Derechos del Niño por encima de las normas de derecho interno en materia de prescripción. Chiara Díaz sostuvo que, de manera análoga a lo ocurrido con los crímenes de lesa humanidad, debía abrirse la investigación, pues "sería contradictorio que el Estado diga normativamente y en instrumentos internacionales que protege a las víctimas y en realidad le aplica la prescripción" a niños que no contaron con la posibilidad de hacerse oír, lo que viola la tutela judicial efectiva.

Para declarar prescripto el delito la CSJN comenzó por señalar que, sin dejar de destacar que los hechos por los que se condenó a Ilarraz son aberrantes, no puede equipararse el delito investigado con los crímenes de lesa humanidad, dado que los elementos del tipo penal, previstos en los artículos 7.1 y 7.2 del Estatuto de Roma, están ausentes en el caso.

El principio pro homine

En cuanto a la exigencia de la tutela judicial efectiva argumentó que si bien el Estado, en virtud de los tratados internacionales a los que ha adherido, está internacionalmente obligado a garantizarla, "no se ha invocado la existencia de ninguna norma procesal o sustantiva que haya impedido el efectivo ejercicio del derecho de los menores abusados a denunciar a sus agresores durante el término de vigencia de la acción penal y a ser escuchados en el proceso (…)", soslayando que, como está ampliamente comprobado en casos de abuso a menores, las víctimas tardan décadas en animarse a denunciar, amordazados por el miedo a la revictimización, el estigma social, la vergüenza, las amenazas, la cercanía del agresor, o el temor a que su denuncia no sea creída.

Esas circunstancias han sido expresamente reconocidas por el Estado mediante el tardío dictado de la ley Nº 27206 que modificó el plazo de prescripción determinando que este se suspende "mientras la víctima sea menor de edad y hasta que habiendo cumplido la mayoría de edad formule por sí la denuncia o ratifique la formulada por sus representantes legales durante su minoría de edad".

Sostiene también la CSJN que el derecho a la tutela judicial efectiva debe guardar conformidad con los principios de derecho público establecidos en la Constitución Nacional, no derogando ninguno de los derechos y garantías en ella reconocidos, entre los que se encuentra el del debido proceso legal previsto en el artículo 18 de la Constitución Nacional y en especial la previsión referida a que ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.

Sobre esa base consideró prescripta la acción desde el año 2005, por ser aplicable la ley penal más benigna, vigente al momento de cometerse los hechos, que preveía un plazo máximo de prescripción de doce años, contados desde el momento en que estos fueron cometidos. Finalmente, al abordar el deber de otorgar una consideración primordial al interés superior del niño, previsto en el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, afirmó que no puede ser interpretado en el sentido de soslayar las exigencias del debido proceso.

El principio pro homine (pro persona) en materia penal solo puede ser aplicado en el marco de la contraposición entre la pretensión punitiva del Estado y los derechos del acusado. A su criterio carece de sentido hablar de una interpretación pro homine, si lo que se pretende saldar es la colisión, real o aparente, entre los derechos de personas humanas distintas.

Discrepo con ese considerando por cuanto el principio pro homine, que establece que ante la existencia de varias normas o interpretaciones posibles se debe elegir aquella que más favorezca a la persona y a la protección de sus derechos humanos, no protege sólo al acusado frente al Estado; protege también, como ser humano, a la víctima, que interpela al Estado reclamando justicia. En el conflicto entre dos seres humanos que piden la aplicación de este principio debe aplicarse el marco normativo que brinde a la víctima la mayor protección.

Interés superior del niño

El orden jurídico debe interpretarse de manera armónica, debiendo, en este caso, conciliarse las normas que resguardan el debido proceso, con el interés superior del niño, y, fundamentalmente, con lo normado por el artículo 29 de la Convención de Derechos Humanos en cuanto establece que ninguna disposición de la Convención puede ser interpretada en el sentido de suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella. Es obvio que para que un interés sea "superior" debe tener primacía. ¿Qué interés superior del niño existiría si en la aplicación del principio pro homine se equipararan los derechos de los pedófilos con los correspondientes a estos niños que vieron mancillada su inocencia y aún hoy sufren las graves heridas del trauma?

Concluye la CSJN su fallo, señalando "que no puede dudarse de que hechos como los denunciados son gravísimos ni tampoco de que pueden causar inhibiciones a los menores perjudicados y demorar o dificultar su denuncia. Ambos rasgos tienen lugar cuando se dan abusos en entornos familiares, escolares o religiosos, como en el caso de Ilarraz, donde están presentes relaciones de subordinación y/o dependencia. Es por ello que, atendiendo a la fenomenología del problema, el legislador excluyó prospectivamente estos delitos contra menores de edad de las reglas usuales en materia de prescripción a través de la sanción de las leyes 26705 y 27206 (Boletín Oficial del 10 de noviembre de 2015). Sin embargo, estas normas, dada la fecha de su sanción, no resultan aplicables a la causa en atención al principio de irretroactividad de la ley penal más gravosa (artículo 18 de la Constitución Nacional; artículo 2 del Código Penal)".

Lamentablemente omitió analizar si en los numerosos años transcurridos desde el dictado de la ley 23849, por la cual en el año 1990 la Argentina ratificara la Convención de los Derechos del Niño, y los años 2011 y 2015, en que se dictaran las leyes 26705 ( suspendiendo la prescripción hasta la mayoría de edad) y 27206 (suspendiéndola hasta que habiendo cumplido la mayoría de edad formule por sí la denuncia) el Estado argentino no había violado el principio de buena fe en el cumplimiento de los tratados dilatando años sancionar con urgencia las leyes necesarias exigibles para proteger el interés esencial del niño.

Al ratificar la precitada Convención, mediante la ley 23849, Argentina asumió el compromiso de adoptar, conforme lo ordena su artículo 19, todas las medidas legislativas para proteger al niño contra toda forma de abuso físico o mental, compromiso que cumplió muy tardíamente, permitiendo la impunidad. De tal manera incurrió en una evidente violación del deber de garantía y de remover obstáculos internos consagrado en los artículos 1 y 2 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, en relación con el artículo 27 de la Convención de Viena, que prohíbe a los Estados invocar disposiciones de derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado internacional.

La CSJN no ha efectuado ese control de convencionalidad plenamente exigible en la interpretación del sistema jurídico de la niñez, olvidando que si el derecho de los niños no había sido garantizado por el Congreso dictando las leyes tocaba a los jueces subsanar la deficiencia y hacer efectivas las obligaciones asumidas al ratificar el tratado, entre las que se encuentra el deber de investigar.

¿Qué dice la Convención de los Derechos del Niño?

En su momento, en la causa "Ekmekdjian c/Sofovich", la CSJN, con distinta integración a la actual, había sabiamente concluido que "la violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Ambas situaciones resultarían contradictorias con la previa ratificación internacional del tratado".

En los considerandos 18 y 19 de ese fallo, la CSJN de entonces destacó "que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados -aprobada por ley 19865 (...) y en vigor desde el 27 de enero de 1980- confiere primacía al Derecho Internacional convencional sobre el Derecho Interno, (…) la necesaria aplicación del artículo 27 de la Convención de Viena impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los términos del citado artículo 27".

El artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, prescribe que todo tratado deberá interpretarse de buena fe teniendo en cuenta su objeto y fin. En el preámbulo de la Convención de los Derechos del Niño está claramente expresado su fin: "(...) el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento".

En su artículo 3 los Estados Partes convinieron que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, debían tener una consideración primordial a que se atenderá el interés superior del niño. A tal fin los "Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas".

De haberse modificado en 1990 el código penal de la manera que lo previó la ley 27206 el plazo de prescripción hubiera quedado suspendido hasta que la víctima se decidiera a formular la denuncia. Néstor Pedro Sagüés enseñaba que al conjugar la ecuación legalidad-previsibilidad, los jueces deben medir los efectos negativos que una decisión puede acarrear. Y también deben ponderar las consecuencias de sus interpretaciones, optando por aquella que contribuya a efectos sociales valiosos. En "Baliarda", la CSJN sostuvo que uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la inteligencia de una norma y su congruencia con el resto del sistema al que está engarzada, es la consideración de sus consecuencias.

Pensando en el desgarrante dolor que tantos niños abusados sentirán al conocer el fallo, pregunto a los jueces: ¿Es justo penar a la víctima por la negligencia del Estado en dictar las leyes? ¿Es lícito beneficiar, con esa negligencia estatal, a los monstruos que violan a los niños? Confío en que las omisiones de los distintos poderes del Estado, que pongo de resalto, no pasarán desapercibidas a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de llegar la causa a sus estrados.