Gestación subrogada: para la ley, la madre es siempre quien da a luz

El Código Civil establece que los nacidos por técnicas de reproducción asistida TRHA son hijos de la madre que en su vientre desarrolló al niño o niña, y de la pareja (sea varón o mujer) que dio su consentimiento para que la reproducción asistida haya ocurrido.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó la desestimación de una demanda de impugnación de filiación presentada por los padres de un niño para que el Registro Civil elabore una nueva partida de nacimiento, que certifique que ellos son los progenitores y desplace a la mujer gestante de la figura de "madre".

Los demandantes, dos varones, contrajeron matrimonio en 2014 y, ante el deseo de ser padres, recurrieron a la técnica de gestación por sustitución o subrogación. La mujer se ofreció a ayudarlos de manera libre y desinteresada, gestando a su hijo sin voluntad de ser progenitora.

El 4 de agosto de 2014 firmaron el acta de consentimiento y 4 de junio de 2015 nació J.P.S y a fines de ese año realizaron la protocolización de los consentimientos.

Posteriormente, los denunciantes afirmaron que en la donación de óvulos no hubo material genético de la gestante, a quien se le transfirieron embriones constituidos con gametos de ambos comitentes, de los cuales se implantó uno solo.

Cuando nació el menor, se inscribió en el Registro del Estado Civil y y Capacidad de las Personas, como progenitores, a la mujer gestante y a I.N.S., aun cuando ambos actores se consideran los padres "procreacionales". A su vez, agregaron que, a través de un análisis de ADN, se constató que que L.G.P. es el aportante del material genético.

En este contexto, se presentaron ante la magistrada y pidieron que la partida de nacimiento se ajuste con la realidad socio- afectiva de su hijo. La accionada C.L.A. (gestante), madre de tres hijos, al responder la demanda aceptó el reclamo en todas sus partes, y peticionó que se dictara sentencia y se haga lugar a la acción.

El juzgado de primera instancia reconoció la demanda, acató la impugnación de maternidad respecto de la mujer y estableció que J.P.S es hijo de los denunciantes.

La sentencia fue apelada por el Ministerio Público Fiscal recurso al que adhirió la Defensora de Menores de cámara. La Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, por votos concurrentes, revocó la sentencia de primera instancia y rechazó la demanda.

Dos de los jueces sostuvieron que el artículo 562 del Código Civil y Comercial, aprobado y promulgado en octubre de 2014, era claro en cuanto a que los nacidos bajo las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que prestó su consentimiento previo, informado y libre.

Dicho artículo considera: "Voluntad procreacional. Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos".

La pareja y la demandada interpusieron recursos extraordinarios federales contra la sentencia de cámara, que fueron rechazados con sustento en que no se había configurado la alegada arbitrariedad del fallo ni explicado la cuestión federal invocada. Tras la presentación de los recursos de queja, el caso llegó a la Corte.

En base a las normas previstas por el Código Civil y Comercial de la Nación, los miembros del máximo tribunal, Carlos Rosenkratz, Horacio Rosatti y Ricardo Lorenzetti votaron a favor, mientras que Juan Carlos Maqueda se expidió en contra.

La ley que rige

El presidente de la Corte, Horacio Rosatti, señaló: "Si bien la técnica de gestación por subrogación no ha recibido al presente una reglamentación expresa y diferenciada en el orden jurídico argentino, la determinación de la filiación -y su consecuente inscripción registral- en los supuestos en que se recurre a los mecanismos de reproducción humana asistida (y la gestación por subrogación es uno de ellos), ha sido regulada en los arts. 558 y 562 del CCyC, ubicados en el Título V, 'Filiación', del Libro Segundo sobre 'Relaciones de Familia' del corpus civil".

"El art. 558 estipula que ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, y el art. 562 que el gestado por TRHA (N. de R.: Técnicas de Reproducción Humana Asistida) es hijo de 'quien dio a luz' y también de '…quien ha prestado su consentimiento previo…' ", especificó el jurista.

Al mismo tiempo, entendió que "la pretensión de los recurrentes contradice el orden jurídico vigente" y agregó que los artículos citados, "al imponer un límite máximo de dos vínculos filiatorios, e invalidar la posibilidad de excluir de la filiación del gestado por TRHA a quien lo dio a luz, frustran la petición de los accionantes".

En coincidencia con las decisiones de Rosenkratz y Lorenzetti, el magistrado dijo: "La disposición impugnada no resulta discriminatoria de las personas en razón de su orientación sexual, ni se opone a la diversidad sexual. No conculca el derecho de igualdad de los actores, ya que no evidencia un fin persecutorio contra una determinada categoría de personas".

En tal sentido, los ministros agregaron: "La garantía de igualdad consagrada en la Constitución Nacional solo requiere que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias. Por lo tanto, no viola el art. 16 de la Constitución Nacional el hecho de que la legislación contemple en forma diferente situaciones que considere distintas, cuando la discriminación no es arbitraria ni responde a un propósito de hostilidad contra determinados individuos o clases de personas, ni encierra indebido favor o privilegio, personal o de grupo".

Dicho de un modo más concreto, ahondó Rosatti: "Conforme a la legislación vigente rigen consecuencias filiatorias-registrales igualitarias para todas las hipótesis en las que se recurra a la técnica de subrogación de vientres."

La ley que falta

Para Lorenzetti, en tanto, "no resulta admisible la exégesis que propugnan los recurrentes a fin de impugnar la filiación de quien dio a luz, por cuanto el legislador ha previsto una regla filiatoria –de fuerza imperativa, no disponible por la voluntad de los particulares- para todos los supuestos de TRHA. Tal regla es que el vínculo filiatorio se genera con la mujer que dio a luz y el hombre o la mujer que prestó el consentimiento previo, informado y libre, pudiendo únicamente existir dos vínculos filiatorios".

"En cuanto al análisis de las consecuencias -agregó-, es evidente que hay un problema social y legal, porque, por un lado, dicha técnica reproductiva es practicada hace varios años en nuestro país, y, por el otro, se producen efectos jurídicos que ponen en tensión principios y valores muy importantes.(...). Es claro también que la solución no puede basarse en el sólo deseo personal, porque se trata de acciones con repercusiones relevantes hacia terceros".

Entre otras cuestiones, Lorenzetti señaló que "no compete al Poder Judicial que sustituya la labor del Honorable Congreso de la Nación, poniendo en vigencia proposiciones que no fueron promulgadas. Semejante pretensión implicaría desconocer la arquitectura del sistema jurídico. No sería lícito que los magistrados judiciales, a sabiendas, con prescindencia de su carácter de órgano de aplicación del derecho vigente, se atribuyeran la facultad de sustituir al legislador en las decisiones de política jurídica."